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1、结果回避义务研究 2011-08-16 11:12:45 兼论过失犯的客观归责问题清华大学法学院教授 周光权 对过失犯罪的考察，有多种进路。在德国，几乎成为通说的理论认为：客观归责理论对于考察过失犯而言，是一种非常重要的理论。因为以客观归责理论对过失犯认定的影响为核心，能够对过失的体系性地位、客观归责理论和交通肇事罪的关系、信赖原则的运用进行深入探讨。 客观归责理论在日本也有一定影响。 最近两三年以来，对客观归责理论进行研讨在我国刑法学中也形成了一个热潮，大有离开客观归责理论就不能发展过失犯论之势。 但是，我认为，对过失犯的客观构成要件要素进行解释，从而发展系统的过失犯理论的努力，虽然仍是在没
2、有脱离传统刑法理论的框架内进行的，但其思考方法和结论仍然是需要重视的。因此，只要合理运用预见可能性、结果回避义务等范畴，对过失的实行行为进行实质解释，并重视（经验的）相当因果关系概念，过失犯罪的各种疑难问题，基本都可以得到妥善解决。换言之，建构脱离客观归责理论的过失论是完全可能的；对于过失犯罪而言，客观归责理论或许是多余的理论。我的基本观点是：如果站在（二元的）行为无价值论的立场，就应该认为过失犯的本质是违背结果回避义务。虽然我国学者对于客观归责理论的优点大加褒扬，但对过失犯而言，客观归责的判断实际上是对具备预见可能性的结果回避义务是否履行的判断。在过失犯领域，是否有必要借用由Roxin所倡导
3、的客观归责理论，尚存疑问。信赖原则实际上是对结果回避义务的否定。注意规范保护目的的实质是结果回避义务以及“常态的因果关联”是否存在的问题，与客观归责无关。因此，我将本文研讨的主要内容限定在分析结果回避义务与过失犯罪中的客观归责理论之间的关系上。 一、结果回避义务是过失犯罪的核心范畴 对过失犯的认定，是在做一种回溯性思考，即在结果发生以后，反过去看结果是否可以避免，如果结果难以避免，可能属于不可抗力；如果可以避免而没有避免，就需要去考察结果回避义务没有履行的原因是否存在预见义务，是否存在预见可能性？ 基于犯罪成立条件的三阶层理论，要肯定过失犯的构成要件，就需要评价行为的结果预见义务和结果避免义务
4、这两个要素是否具备。 对于“结果预见义务”和“结果避免义务”在过失犯中的地位，旧过失论重视前者，新过失论重视后者。旧过失论的理论基础是结果无价值论、心理责任论。根据旧过失论，故意犯的构成要件和违法性理论，可以当然地适用于过失犯。故意犯和过失犯在违法性上是相同的，因为行为的违法性表现在侵害法益的因果惹起，二者的不同仅仅表现在责任方面。认识到法益侵害结果而实施一定行为的，应当承担重的责任，由此成立故意；对结果虽无认识，但具有认识和预见可能性的，责任相对要轻，因此，只能成立过失。由于结果无价值论将违法的内容定位于法益侵害，那么，在认识、预见到客观的法益侵害性的前提下，仍然实施相应行为的，对其进行责任
5、非难就是可能的。过失犯的本质就是结果预见义务。故意和过失都是责任要素，过失成为不同于故意的责任类型。 把过失作为责任要素，坚持结果无价值论，至少存在两方面的问题：判断程序上“不经济”。例如，A、B驾驶的车辆正面相撞，A、B各自都受伤。事后查明：A驾车越过中间线逆向行驶，B正常行使。如果按照旧过失论，就会认为B的行为引起了A受伤的结果，从法益侵害的角度看，B的行为具有违法性。只是在责任判断阶段才评价其不具有预见可能性，没有结果预见义务，从而否定其责任。但是，将遵守交通规则驾车行驶的人的行为评价为违法行为，无论如何都不妥当。在本例中，毋庸置疑的是B的行为是适法行为，而只有A的行为违法。将过失仅仅作
6、为责任判断，将过失犯的本质定位于预见可能性和预见义务，可能带来结论的不合理； 同时，使得判断很不经济，导致原本在违法性判断上早就可以完成的步骤，一定要推迟到责任判断中才能完成。判断程度上不明确。预见义务中的预见可能性是一个程度概念，预见的对象从具体到抽象，其跨度很大，有时难以判断，将其作为判断的重心，可能导致过失犯的成立范围太广。 如果某种行为具有危险性，行为人对发生结果的危险有所认识，在结果出现之后，要反过来肯定其预见可能性是很容易的。如果将旧过失论贯彻到底，就会认为几乎所有的交通事故发生都有成立交通肇事罪的可能。因为驾车出行的人，对于驾驶行为所自然伴随的危险，并不是毫无预感。其实，在现代风
7、险社会中，很多适法行为同时伴随一些危险，这些危险是法律以及社会都允许的危险。根据“允许的危险”的法理，即便行为人对法益侵害结果的发生有所预见，过失犯是否就一定会成立，也还需要斟酌。 藤木英雄教授指出：根据旧的过失理论，如果有结果预见可能性的话，当然就应该承担为规避结果而采取行动的义务。因此，如果有预见可能性的话，当然就可以说是有过失的了，反之，如果没有预见可能性的话，也就没有过失可言了。从这个意义上讲，我以为，有无结果预见的可能性，的确成了注意义务，或者说成了能否构成过失犯的焦点不过，这种见解，作为追究过失责任的一个方面，人们似乎担心还怕达不到目的。 正因为旧过失论仅仅以预见可能性作为判断标准
8、可能带来过失犯处罚的无限定，新过失论才在预见可能性的基础上，要求行为人履行结果避免义务，从而缩小过失犯的处罚范围。 按照新过失论，对于过失犯的成立，仅仅有义务预见、有预见可能性还不够，在行为人没有采取适当的措施避免结果发生的情况下，将其作为过失犯处理才是妥当的。新过失论的特色在于：对于社会生活上必要的、避免结果发生的注意义务的违反，才是评价上需要重点考虑的事实；对某些为维持正常的社会生活而实施的行为所伴随的危险，如果难以避免，就在一定程度内允许其发生。惟其如此，才能对过失不法的成立范围有所限制。换言之，行为仅仅造成损害，对于过失的违法性判断是并不足够的。只有行为造成法益侵害，且行为违背社会生活
9、上的一般注意义务的场合，才是违法的。这样，过失犯和故意犯在违法性上就不相同。 新过失论并未完全抛弃预见可能性概念，而是在预见可能性的基础上增加了结果避免义务的要件，以此来判断过失的客观构成要件要素。新过失论的理论基础是行为无价值论。结果回避义务，是指为了避免结果发生，站在行为人立场的一般人在遵守社会生活上所要求的一般行动准则时应该如何行动，以接近于这个社会的“标准行为”或者典型行为的义务，其核心在于强调社会对于个人行为的约束，以及个人对于社会准则的遵守。张明楷教授认为，新过失论将结果回避义务作为客观的行为基准而设定客观的注意义务，由此，行为与一定的基准相悖成为过失的核心，从而使过失犯的违法性重
10、点从结果无价值转为行为无价值，因而是不妥当的。 但是，“对于在行为构成中包含着过失的行为无价值这一点，人们存在着共识。” 因此，在过失论中重视结果回避义务，属于有力的学说。至于结果回避义务的内容，要根据处于行为人立场的社会通常人所应当遵守的社会准则来确定。对此，结合交通肇事罪就可以看得很清楚：从事驾驶这种带有危险性的行为的人员，必须遵守交通管理法规。交通管理法规成文化，且内容繁多，为避免法益侵害结果的发生，人们被要求遵守这些类型多样的行为准则，结果回避义务的内容就和这种行为准则相一致。具体来说。在从事交通行为的场合，为了防止死伤结果，驾驶者至少需要做到：在限速内按照规定车道行驶；观察步行者、其
11、他车辆驾驶人的举动；保持适当车距；及时减速停车。没有履行上述义务并导致死伤结果的驾车行为，是过失犯的实行行为。按照这种理论，故意犯和过失犯在构成要件判断上就是不同的。作为违法要素的过失行为，是违背社会生活上的必要注意，偏离现存的社会通常行为准则的行为。既然是有别于故意的独立违法要素，过失就被专门用来表示行为人并非故意的特殊举止方式，对过失的判断就不需要推迟至责任中进行。将违背结果回避义务作为过失犯的本质，将过失作为违法要素等理论，为分析过失犯提供了理论支撑。在这种背景下，不借助于客观归责理论，而坚持传统的客观注意义务概念，仍然可以解释过失犯的成立等相关问题。二、过失论的建构无需借用客观归责理论
12、 对于过失犯，在不法层次的审查重点是行为是否违背客观注意义务，以及该违反义务行为与构成要件结果之间的因果关系与归责问题。“事实上，客观归责理论迄今为止最大的贡献，正是在于过失犯领域及其要件体系化的重构。” 根据这种思路，应用客观归责理论，先要证明条件关系的存在，再考虑行为是否制造了法所不容许的风险，唯有两者同时具备，才能实现归责。因此，在提倡客观归责理论的学者看来，该理论提供了解释过失犯的全新思路。对过失的判断，只要将行为制造的风险解释为是被允许的，就可以作出否定判断；风险不被允许的判断，属于对过失犯不法要素的讨论。在这样的思考前提下，对过失行为的客观归责，首先要探究行为人是否制造了法所不容许
13、的风险；其次则是验证风险制造行为是否与结果发生有一般的因果关联；最后再考虑因果流程是否在规范目的的范畴内。 但是，在我看来，建构系统、完善的过失论，是否一定要借用客观归责理论，可能是存疑的。 （一）客观归责理论的问题点 客观归责的理论基础是禁止的危险，即在条件说的基础之上，当某一行为导致了一个具体结果发生的禁止的危险，而非允许的危险，或者制造的禁止的危险增加了行为对象已经面临的危险程度，或者通过制造另外一个危险来代替原来存在的危险，并最终使禁止的危险实现产生了结果，则该结果可以归咎于该行为。客观归责的基本理论包括两方面：一是制造法律所禁止的危险。行为没有导致具体结果发生的禁止危险的，不能进行归
14、责。二是实现法律所禁止的危险。行为并未最终导致不被允许的危险时，客观归责也不能实现。 客观归责理论可能存在以下问题：将行为概念形式化，会带来不合理的地方。在客观归责理论中，危险性极低的身体举动也是行为，只是对这种行为所导致的结果不归责而已。例如，打雷天令他人外出劳动，后者恰好被雷电击死；或者医生由于未经慎重考虑就告诉女病人，他怀疑其患有癌症，因此致使该女病人患上了精神病，都认为有实行行为，但是不能客观归责。客观归责理论将行为概念形式化，使对行为的判断要多次进行，其结论也违反公众一般的规范感觉。例如，A企图溜进他人的车库盗窃汽车，主人B对他大喊一声，如果A在逃跑时摔断了腿，按照客观归责理论，就可
15、能认定B有严重伤害A身体的行为，但这一结论并不合适。客观归责理论试图尽量弱化甚至消灭因果关系论的影响力，将因果关系降为纯粹自然的联系，而非实质的、社会意义上、规范上的联系，可能会得出不作为犯可能无因果关系，但客观上可以归责的结论。客观归责理论只不过是对行为和危害后果之间的相当性判断的另外一种说法。张明楷教授正确地指出：客观归责理论将结果回避可能性、认识错误、被害人承诺、推定的承诺、过失论等问题，作为客观归责的内容展开讨论，已经超过了客观构成要件符合性的判断。由客观归责理论所解决的问题，都可以通过实行行为、条件关系（相当因果关系）、预见可能性、结果回避可能性、违法性判断、量刑规则等解决。 基于上
16、述理由，似乎可以认为：如果对实行行为作实质评价，对因果关系不是仅仅从存在论的意义上，还要从经验的、论理的、规范的意义上进行理解；(11) 对相当性是否存在作审慎判断，特别是对存在介入因素（介入自然力、第三人的行为、行为人新的行为、被害人的行为）时是否导致因果关系中断形成系统理论，就基本上可以得出客观归责理论不需要的结论。我们也就没有必要在事实判断（条件说）、法律判断（相当因果关系说）之外，另外建构一套实质地评价行为与后果关系的理论。(12) （二）过失犯判断的关键步骤 对过失犯的判断步骤，客观归责理论提供的思路是：将法益侵害结果放在客观构成要件中，借助于价值要素和禁止的危险范畴进行分析，再结合检验过失内涵的具体标准，如果认为该结果可以归咎于行为人的行为时，就可以认为行为是导致结果
