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1、案例分析（水利）-第四章水利工程招标投标1.【案例分析题】西部的某市利用中央水利专项资金和地方财政资金投资，投资建设某河道整治项目，经过相关政府部门批准立项，工程总投资为7600万元，工程费用为5000万元（江南博哥），勘察、设计单位已经确定，初步设计及概算报告已上报给行业主管部门等待批复，为争取早日开工，招标人自行委托了一家招标代理机构，由其全权代理负责施工招标工作。招标代理机构于2018年12月18日(周二)在公共资源交易平台上发布了资格预审公告资格预审文件在水利水电工程标准施工招标资格预审文件(水利部2009版)基础上进行编制，电子版同步供公众下载，其主要内容有：购买资格预审文件的期限是
2、2018年12月19日至2018年12月23日，购买资格预审文件的人员必须是本单位的法定代表人本人，资格预审申请文件递交截止时间是2018年12月27日上午9：30，递交地点是该市的公共资源交易中心的二楼202会议室，资格审查办法采用“合格制”，但当有超过7家(不含7家)资格预审申请人通过资格预审时，招标人为减少施工开标后评标的工作量，将通过集体决策机制，自行选取通过资格预审的7家资格预审申请人，作为合格的潜在投标人进入后续的投标，并会将该7家潜在投标人名单在发布资格预审公告的同一媒体上向公众公布，接受社会监督。接下来发生的招投标流程如下：资格预审文件的公开发售期间，共有A、B、C、D、E、S
3、共19家施工单位购买了资格预审文件。在接收了19家资格预审申请文件后，招标人直接确定了5人的资格审查委员会进行审查，经资格审查委员会审查，共有15家通过了资格审查。于是，招标人在该15家中自行确定了A、B、C、D、E、F、G共7家资格预审申请人作为合格的潜在投标人，并由招标代理机构仅向该7家潜在投标人发售了招标文件，也在发布资格预审公告的媒体上公布了该7家潜在投标人名单。上述7家潜在投标人在之后的投标阶段，按规定均提交了投标文件和投标保证金，但投标人A在投标截止期之前2分钟，又以书面通知了招标人并撤回了其投标文件。招标人据此，对投标人A的投标保证金做出不予退还的处理。后经评标，招标人最终确定C
4、为中标人，并发出了中标通知书。问题：1从合同订立过程和产生的效力来看，要约邀请、邀约和承诺的在本案例中具体是指哪些?要约邀请是否具有约束力的?2从本案例具体操作来看，招标投标程序中有哪些不妥之处?请分别说明原因。参考解析：分析要点：本案例主要考核了资格预审环节的招标投标操作，主要涉及施工招标的前提必备条件、资格预审公告的发布、评标委员会的组成及其确定、投标人的权利等。要求根据中华人民共和国招标投标法(以下简称招标法)、中华人民共和国招标投标法实施条例(以下简称招标法实施条例)以及水利工程建设项目招标投标管理规定【水利部令第14号】(以下简称“水利部14号令”)等的招标投标管理规定，正确分析本工
5、程招标投标过程中存在的问题。因此，在答题时，要根据本案例背景给定的条件回答，不仅要指出错误之处，而且要说明原因。为使条理清晰，应按答题要求“逐一说明”，而不要笼统作答。根据工程建设项目施工招标投标办法【国家发展和改革委员会令第30号】(以下简称“七部委30号令”)第八条，“依法必须招标的工程建设项目，应当具备下列条件才能进行施工招标：初步设计及概算应当履行审批手续的，已经批准。”本项目为水利项目，属于应当履行审批手续的工程项目，不能在未获批准前，就擅自进行施工招标。招标法第六条规定，“依法必须招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位或者个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以
6、外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。”本案中的招标人以减少施工开标后评标的工作量为由，通过集体决策机制，剥夺了大部分经资格审查委员会审查通过的资格预审申请人投标的权利，是一种限制或者排斥本地区以外法人参加投标的违法行为。这些经资格审查委员会审查，且符合条件的资格预审申请人的投标权利应该得到维护和保障。招标法第五十一条规定，“招标人以不合理的条件限制或者排斥投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，处1万元以上5万元以下的罚款。”招标资格预审公告的发布，也必须满足不少于五个日历天的要求。发售资格预审
7、文件的最后一天放在双休日是不妥，应当回避节假日，否则将在事实上构成限制或排斥潜在投标人(本案例中为潜在资格预审申请人)，应该顺延到双休日后的第一个工作日。另外，递交资格预审文件的时间离发售结束不足五日，也是不妥的。违反了招标法实施条例的第十七条，“依法必须进行招标的项目提交资格预审申请文件的时间，自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日。”该项目的初步设计和概算报告，目前还未得到批复，施工招标条件不满足有关部门规章的要求。根据招标法实施条例的第三十五条，“投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。”招
8、标人对于投标人A在投标截止时间前书面通知招标人并撤回其投标文件的行为，不予退还投标人A的投标保证金的做法是不妥的。根据水利部14号令第四十条，“评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济、合同管理等方面的专家组成，成员人数为七人以上单数。”另外，要特别注意招投标各个环节的法律效力。从招标投标的性质来看，招标人委托招标代理机构发布的资格预审公告是要约邀请，投标人的投标文件是要约，招标人发出的中标通知书是承诺。答案：问题1：从合同订立过程和产生的效力来看，要约邀请是指资格预审公告，要约是指投标文件，承诺指是中标通知书。要约邀请不具有约束力。问题2：在该项目招标投标程序中有以下不妥之处，原因分述如下：
9、(1)在初步设计及概算报告上报期间，就进行施工招标是不妥的，应该等到完成获批后再进行。根据有关规定“依法必须招标的工程建设项目，应当具备下列条件才能进行施工招标：初步设计及概算应当履行审批手续的，已经批准”。(2)资格预审公告中发售时间段不妥，发售末日是双休日，应该延续至工作日。递交资格预审文件的时间离发售结束不足5日，也是不妥的，应该延续到满足5日为止。(3)资格预审公告中要求购买资格预审文件的人员必须是本单位的法定代表人本人，是不妥的，属于“违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标。”(4)“减少施工投标后评标的工作量，招标人将通过集体决策机制，选取其中7家合格的资格预
10、审申请人进入后续的正式投标”不妥，招标人的行为是一种限制或者排斥潜在投标人参加投标的违法行为。(5)“招标人将通过集体决策机制，自行选取通过资格预审的7家资格预审申请人，作为合格的潜在投标人进入后续的投标，并会将该7家潜在投标人名单在发布资格预审公告的同一媒体上向公众公布，接受社会监督。”这句括表述不妥，因为按招标法的第二十二条规定，“招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况”。(6)“招标人直接确定资格审查委员会5人”不妥，产生方式和人数均有问题。首先，根据招标法实施条例的规定“资格审查委员会应当遵守有关评标委员会及其成员的规定。
11、”根据水利部14号令第四十条，“评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济、合同管理等方面的专家组成，成员人数为七人以上单数。”对于本河道整治资格审查委员会的专家也应采取(从专家库中)随机抽取方式确定评标委员会委员，且资格审查委员会成员人数至少为7人，而不是只有5人。(7)由于投标人在投标截止时间前书面通知招标人撤回投标文件，而不给予退还投标保证金的行为是不妥的。根据招标法实施条例的规定，投标人在投标截止时间前撤回投标文件的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。2.【案例分析题】某省全部利用国有资金投资的重点水利枢纽工程，已列入地方年度固定资产投资计划，概算已经主管部门批准，施工图及有
12、关技术资料齐全。计划于2018年12月28日开工，由于工程复杂，技术难度高，一般施工队伍难以胜任，招标人自行决定采取邀请招标的方式，并于2018年9月8日向具备承接本项目能力的A、B、C、D、E五家水利水电工程施工总承包一级企业发出了投标邀请书。该五家企业均接受了邀请，并于规定时间2018年9月9日至2018年9月12日购买了施工招标文件，并在2018年9月13日上午组织了现场踏勘，并让前来的企业依次进行了签到。招标文件中规定，2018年9月28日下午4时为投标截止时间。五家投标人均在投标截止时间之前按照规定，提交了投标文件。2018年9月29日下午3时，由当地的招投标监督管理办公室主持，并进
13、行了公开开标。评标委员会共有七人组成，其中当地招投标监督管理办公室1人、公证处1人、招标人1人、技术经济方面专家4人。评标委员会于2018年10月28日提出的书面评标报告。根据招标文件的规定，评标采用的是综合评估法，B、A企业的综合得分分别为第一名和第二名。由于B企业的投标报价高于A企业，2018年11月1日招标人向A企业发出了中标通知书，并于2018年12月5日签订了书面合同。问题：1招标人自行决定采取邀请招标方式的做法是否妥当?国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，在哪些情形下可以采用邀请招标?2请指出招标文件发放和踏勘环节的不妥之处，请分别说明理由。3请指出开标工作的不妥之
14、处，请说明理由。4请指出评标委员会成员组成的不妥之处，并说明理由。5招标人确定A企业为中标人是否违规，请说明理由。6合同签订的日期，是否违规?请说明理由。参考解析：分析要点：本案例主要考核了施工招标的招标投标操作，主要涉及施工邀请招标的条件、招标文件的发售、评标委员会的组成及其确定、开标和确定中标人等，应根据有关施工招标投标管理规定，逐条分析存在的违规问题。工程是否可以采用邀请招标，必须要有权部门做出明确的批准意见后方可实施。无论是公开招标或是邀请招标，招标文件的发放，均不得少于5个日历日，从招标文件发放之日起到投标截止日，必须满足20个日历天。踏勘环节的签到行为泄露了潜在投标人的相关信息。开
15、标时间应当与投标截止期一致。开标会议应由招标人主持。评标委员会的组成应依法构成，项目主管部门或者是行政监督部门的工作人员，均不得作为成员进入评标委员会。招标法实施条例第五十五条规定，“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。”中标通知书发出后30日内，招标人和投标人应完成书面合同的签订。答案：问题
16、1：根据招标法的规定，省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，要经过省、自治区、直辖市人民政府批准，方可进行邀请招标。因此，招标人自行对省重点工程项目决定采取邀请招标的做法是不妥的。国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，有下列情形之一的，可以邀请招标：(1)技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择。(2)采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。问题2：招标文件发放不足5个日历天，投标截止期距离招标文件的发放时间不满20天。踏勘现场时不应该书面签到，这种做法会导致泄露潜在投标人的信息。问题3：由当地的招投标监督管理办公室主持开标不妥，根据相关规定，开标应该由招标人主持。“2018年9月28日下午4时为投标截止时间
