经济法课件：05 行政垄断

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1、第四节第四节 行政垄断行政垄断一、定义一、定义行政垄断：行政垄断：是指政府机关为保护本部门或本地区所属企业是指政府机关为保护本部门或本地区所属企业的利益，凭借其行政权力，通过法律、行政法的利益，凭借其行政权力，通过法律、行政法规或规定的形式，维护这些部门或企业的市场规或规定的形式，维护这些部门或企业的市场垄断地位，政府及其所属部门排斥、干预或阻垄断地位，政府及其所属部门排斥、干预或阻碍竞争市场形成的行为。是一种非经济、非市碍竞争市场形成的行为。是一种非经济、非市场化的排他独占，由立法或政策来阻止竞争而场化的排他独占，由立法或政策来阻止竞争而产生的产生的“合法合法”性垄断，是一种制度性和体制性垄

2、断，是一种制度性和体制性的垄断。性的垄断。* “* “重商主义重商主义“重商主义重商主义”（MercantilismMercantilism）一词最早由米）一词最早由米拉波（拉波（MirabeauMirabeau）在）在17631763年创造。其突出特点年创造。其突出特点是政府广泛干预经济生活，强调国家利益与商是政府广泛干预经济生活，强调国家利益与商业利益的结合，采取全面的贸易保护与经济管业利益的结合，采取全面的贸易保护与经济管制政策。它有两大特点：（制政策。它有两大特点：（1 1）强调对外自由贸）强调对外自由贸易的重要性，将多进少出的自由贸易作为获得易的重要性，将多进少出的自由贸易作为获得财

3、富的主要方式。（财富的主要方式。（2 2）主张通过立法手段、行）主张通过立法手段、行会制度、外贸特许权和优惠制等政府统一控制会制度、外贸特许权和优惠制等政府统一控制方式，将私人经济活动与国家权力结合在一起，方式，将私人经济活动与国家权力结合在一起，获得对外贸易的优势。早期的重商主义强调强获得对外贸易的优势。早期的重商主义强调强大和单一民族国家至上的观念，大和单一民族国家至上的观念，1919世纪后，重世纪后，重商主义转而强调个人自由和减少经济和政治权商主义转而强调个人自由和减少经济和政治权力的集中化。力的集中化。 一、定义一、定义行政垄断：行政垄断：从经济史学的角度考察，早在重商主义时代，从经济

4、史学的角度考察，早在重商主义时代， 人们用人们用monopolymonopoly一词来表示商人与国王在政治一词来表示商人与国王在政治权力与经济利益之间达成交换互惠的默契：国权力与经济利益之间达成交换互惠的默契：国王授予商人经济拓展的权威，商人供应国王建王授予商人经济拓展的权威，商人供应国王建立强大的中央集权和民族国家所缺的巨额资金。立强大的中央集权和民族国家所缺的巨额资金。这是一种借助公权力获得的私人特权，实际上这是一种借助公权力获得的私人特权，实际上是是“一种带有封建专制色彩的行业垄断或政府一种带有封建专制色彩的行业垄断或政府干预。干预。” ” 它与现代垄断通过市场结构、市场行它与现代垄断通

5、过市场结构、市场行为实现垄断利润的机制已经相去甚远。为实现垄断利润的机制已经相去甚远。一、表现形式一、表现形式行政垄断（行政性垄断）行政垄断（行政性垄断） 行业性垄断（条条垄断）：金融、通讯行业性垄断（条条垄断）：金融、通讯 （e.g.,e.g.,排斥民营外资进入）排斥民营外资进入） 地区性垄断（块块垄断）地区性垄断（块块垄断）: :地方保护主义地方保护主义 行政性公司：官商合一，政企不分行政性公司：官商合一，政企不分经济垄断（包括自然垄断）经济垄断（包括自然垄断）混合垄断：经济垄断与行政垄断相混合混合垄断：经济垄断与行政垄断相混合一、表现形式一、表现形式*反垄断法第五章反垄断法第五章*反不正

6、当竞争法反不正当竞争法第六条公用企业或者其他依法具有独占地第六条公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。第七条政府及其所属部门不得滥用行政第七条政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。本地市

7、场，或者本地商品流向外地市场。第五节第五节 执法机构执法机构行政执法机构行政执法机构根据总则，国务院设立根据总则，国务院设立反垄断委员会反垄断委员会，负责组织、协调、，负责组织、协调、指导反垄断工作国务院反垄断委员会的主要职责：指导反垄断工作国务院反垄断委员会的主要职责： * *研究拟订有关竞争政策；研究拟订有关竞争政策； * *组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告； * *制定、发布反垄断指南；制定、发布反垄断指南； * *协调反垄断行政执法工作；协调反垄断行政执法工作； * *国务院规定的其他职责。国务院规定的其他职责。 行政执法机构行

8、政执法机构组成人员：组成人员： 主主 任：王岐山任：王岐山 国务院副总理国务院副总理 副主任：陈德铭副主任：陈德铭 商务部部长商务部部长 张张 平平 发展改革委主任发展改革委主任 周伯华周伯华 工商总局局长工商总局局长 毕井泉毕井泉 国务院副秘书长国务院副秘书长 委委 员：张员：张 茅茅 发展改革委副主任发展改革委副主任 欧新黔欧新黔 工业和信息化部副部长工业和信息化部副部长 姚增科姚增科 监察部副部长监察部副部长 张少春张少春 财政部副部长财政部副部长 高宏峰高宏峰 交通运输部副部长交通运输部副部长 马秀红马秀红 商务部副部长商务部副部长 黄淑和黄淑和 国资委副主任国资委副主任 钟攸平钟攸平

9、 工商总局副局长工商总局副局长 张张 勤勤 知识产权局副局长知识产权局副局长 张张 穹穹 法制办副主任法制办副主任 蔡鄂生蔡鄂生 银监会副主席银监会副主席 桂敏杰桂敏杰 证监会副主席证监会副主席 魏迎宁魏迎宁 保监会副主席保监会副主席 王禹民王禹民 电监会副主席电监会副主席 国务院反垄断委员会的具体工作国务院反垄断委员会的具体工作由商务部承担，马秀红同志兼任秘书由商务部承担，马秀红同志兼任秘书长长 行政执法机构行政执法机构具体的执法由国家发改委、商务部和国家工商总局三具体的执法由国家发改委、商务部和国家工商总局三家平行机构负责家平行机构负责: :国家发改委国家发改委: : 负责负责“查处价格违

10、法行为和价格垄断行为查处价格违法行为和价格垄断行为”国家工商总局国家工商总局: : 负责负责“垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争权力排除限制竞争”商务部商务部: : 负责负责“经营者集中经营者集中”行政执法机构行政执法机构在经济的实际运行中，价格定位、市场支配和经营集在经济的实际运行中，价格定位、市场支配和经营集中三者存在紧密的利益链条，其行为表现往往也相互中三者存在紧密的利益链条，其行为表现往往也相互交织交织: :管住经营集中未必能管住价格垄断；管住经营集中未必能管住价格垄断；管住价格垄断，未必能管住市场支配。管住价格垄断，未必能管住市场

11、支配。结论结论: :多部执法，群龙无首多部执法，群龙无首*国务院反垄断委员会不正好是群龙之首吗？理论上国务院反垄断委员会不正好是群龙之首吗？理论上如此，但在法律的实际运行过程中，未必如此，三部如此，但在法律的实际运行过程中，未必如此，三部门不仅是联手打击垄断的盟友，也是互争利益的对头。门不仅是联手打击垄断的盟友，也是互争利益的对头。补充：美国私人诉讼的主体资格补充：美国私人诉讼的主体资格直接购买者直接购买者 v. v. 间接购买者间接购买者反垄断法上的间接购买者是指：因反垄断法违法者的违法行反垄断法上的间接购买者是指：因反垄断法违法者的违法行为而遭受损失，但又不与违法者发生直接的交易或合同关系

12、为而遭受损失，但又不与违法者发生直接的交易或合同关系的受损者。的受损者。间接购买者一般处在市场环节的最下游，消费者是典型的间间接购买者一般处在市场环节的最下游，消费者是典型的间接购买者，横向价格固定（接购买者，横向价格固定（horizontal price-fixinghorizontal price-fixing）是）是较典型的损害间接购买者利益的反竞争行为。例如某种产品较典型的损害间接购买者利益的反竞争行为。例如某种产品的生产者之间达成了价格固定共谋，该产品的消费者与生产的生产者之间达成了价格固定共谋，该产品的消费者与生产者之间虽不发生直接的交易关系，损失仍以超高价格的形式者之间虽不发生直

13、接的交易关系，损失仍以超高价格的形式通过批发商、零售商等市场中间环节全部或部分地转嫁通过批发商、零售商等市场中间环节全部或部分地转嫁（pass-onpass-on）给消费者。）给消费者。伊利诺斯原则：禁止转嫁抗辩伊利诺斯原则：禁止转嫁抗辩19681968年的汉诺威鞋案和年的汉诺威鞋案和19771977年的伊利诺斯砖案导出该原则。年的伊利诺斯砖案导出该原则。在汉诺威鞋子案中，原告是汉诺威鞋公司（在汉诺威鞋子案中，原告是汉诺威鞋公司（Hanover Shoe Hanover Shoe Co.Co.），起诉被告），起诉被告联合制鞋机器公司（联合制鞋机器公司（United Shoe United Sh

14、oe Machinery Co.Machinery Co.）通过只租不卖的方式稳固其在鞋机器通过只租不卖的方式稳固其在鞋机器市场的垄断地位从而获取垄断高价。被告在答辩中认为：原市场的垄断地位从而获取垄断高价。被告在答辩中认为：原告负担的额外成本已通过鞋子的销售价格转嫁给了消费者，告负担的额外成本已通过鞋子的销售价格转嫁给了消费者，实际上是鞋机器的间接购买者承担了损失，原告作为直接购实际上是鞋机器的间接购买者承担了损失，原告作为直接购买者没有遭受损失，因此不具有起诉资格。美国联邦最高法买者没有遭受损失，因此不具有起诉资格。美国联邦最高法院否决了被告的院否决了被告的“转嫁抗辩转嫁抗辩”（pass-

15、on defensepass-on defense），法院），法院认为就算高价能被部分的转嫁出去，原告作为直接购买者仍认为就算高价能被部分的转嫁出去，原告作为直接购买者仍有资格就他所负担的全部高价请求反垄断损害赔偿。有资格就他所负担的全部高价请求反垄断损害赔偿。伊利诺斯原则：第一购买者规则伊利诺斯原则：第一购买者规则伊利诺斯砖案中，原告是伊利诺斯州政府，被告是生产混凝伊利诺斯砖案中，原告是伊利诺斯州政府，被告是生产混凝土石块的伊利诺斯砖公司（土石块的伊利诺斯砖公司（Illinois Brick Co.Illinois Brick Co.）。原告是）。原告是被告的间接购买者。原告诉称：被告参与了

16、价格固定共谋，被告的间接购买者。原告诉称：被告参与了价格固定共谋，从而迫使原告承担了通过建筑石料承包商、建筑工程总承包从而迫使原告承担了通过建筑石料承包商、建筑工程总承包商转嫁来的高价，原告因被告的价格固定行为而遭受损失，商转嫁来的高价，原告因被告的价格固定行为而遭受损失，故请求获得反垄断损害赔偿。在该案的判决中，联邦最高法故请求获得反垄断损害赔偿。在该案的判决中，联邦最高法院坚持认为间接购买者没有权利为取得损害赔偿提起反垄断院坚持认为间接购买者没有权利为取得损害赔偿提起反垄断诉讼。在判决书中，法院特别强调诉讼。在判决书中，法院特别强调“在该领域保持一致均衡在该领域保持一致均衡的重要性的重要性

17、”：既然汉诺威鞋案的判决已经否定了被告运用转：既然汉诺威鞋案的判决已经否定了被告运用转嫁理论对抗直接购买者诉讼资格的抗辩，那么，法院必须禁嫁理论对抗直接购买者诉讼资格的抗辩，那么，法院必须禁止间接购买者凭借转嫁理论获得诉讼资格，否则反垄断损害止间接购买者凭借转嫁理论获得诉讼资格，否则反垄断损害赔偿案的被告将面临承担六倍赔偿的风险。赔偿案的被告将面临承担六倍赔偿的风险。伊利诺斯原则：伊利诺斯原则：立法目的立法目的联邦最高法院认为：联邦最高法院认为：1. 1. 如果允许非直接购买者提起诉讼会导致被告的多重责任，如果允许非直接购买者提起诉讼会导致被告的多重责任，并且如果直接购买者和间接购买者都对同一

18、个诉由提起申诉并且如果直接购买者和间接购买者都对同一个诉由提起申诉还会导致相互不一致的审判结果；还会导致相互不一致的审判结果；2.2.允许间接购买者提起诉讼将会给法院带来很大的管理困难，允许间接购买者提起诉讼将会给法院带来很大的管理困难，因为认定在不同的销售链的损失是非常复杂的工作；因为认定在不同的销售链的损失是非常复杂的工作；3.3.允许间接购买者起诉将导致削弱了最终的赔偿，降低了直允许间接购买者起诉将导致削弱了最终的赔偿，降低了直接购买者起诉的动力，从而降低了私人诉讼的威慑力。因为接购买者起诉的动力，从而降低了私人诉讼的威慑力。因为直接购买者的采购量比间接购买者的大得多，相比而言直接直接购

19、买者的采购量比间接购买者的大得多，相比而言直接购买者可获得更多损害赔偿，因此他们有更大的利益动机起购买者可获得更多损害赔偿，因此他们有更大的利益动机起诉违法者。诉违法者。伊利诺斯砖墙的崩塌伊利诺斯砖墙的崩塌”（Illinois brick wall crumbling）伊利诺斯原则一直倍受争议，反对者认为该原则剥夺了受害伊利诺斯原则一直倍受争议，反对者认为该原则剥夺了受害者获得公平救济的权利，尤其不利于保护消费者。自者获得公平救济的权利，尤其不利于保护消费者。自19771977年年开始，已有开始，已有3030个州先后宣布本州的反垄断法不遵循伊利诺斯个州先后宣布本州的反垄断法不遵循伊利诺斯原则，

20、这些州分别通过立法或司法判例的方式承认了间接购原则，这些州分别通过立法或司法判例的方式承认了间接购买者的原告资格。学者们称这种现象为买者的原告资格。学者们称这种现象为“伊利诺斯砖墙的崩伊利诺斯砖墙的崩塌塌”（Illinois brick wall crumblingIllinois brick wall crumbling）。）。伊利诺斯砖墙的崩塌伊利诺斯砖墙的崩塌”（Illinois brick wall crumbling）立法方式：立法方式： 阿拉巴马州、阿拉斯加州、阿肯色州、加利福尼亚州、阿拉巴马州、阿拉斯加州、阿肯色州、加利福尼亚州、夏威夷州、伊利诺斯州、堪萨斯州、缅因州、密歇根州、

21、明夏威夷州、伊利诺斯州、堪萨斯州、缅因州、密歇根州、明尼苏达州、密西西比州、内华达州、新墨西哥州、纽约州、尼苏达州、密西西比州、内华达州、新墨西哥州、纽约州、北达科他州、南达科他州、弗蒙特州、西弗吉尼亚州、威斯北达科他州、南达科他州、弗蒙特州、西弗吉尼亚州、威斯康星州、内布拉斯加州、马里兰州、罗德岛、爱德华州、哥康星州、内布拉斯加州、马里兰州、罗德岛、爱德华州、哥伦比亚地区。伦比亚地区。判例方式：判例方式：阿利桑那州、弗罗里达州、爱荷华州、马萨诸塞州、北卡罗阿利桑那州、弗罗里达州、爱荷华州、马萨诸塞州、北卡罗来纳州、田纳西州。来纳州、田纳西州。“伊利诺斯砖墙崩塌伊利诺斯砖墙崩塌”的原因分析的原

22、因分析 1 1、后芝加哥学派反垄断思想兴起，美国反垄断法目标发生、后芝加哥学派反垄断思想兴起，美国反垄断法目标发生转变转变整个整个2020世纪世纪8080年代的反垄断思想都被芝加哥学派主导着。芝年代的反垄断思想都被芝加哥学派主导着。芝加哥学派以新古典主义的经济学为理论基础，提出了以提高加哥学派以新古典主义的经济学为理论基础，提出了以提高资源配置效率为唯一目标的反垄断思想。资源配置效率为唯一目标的反垄断思想。兰德和波斯纳在兰德和波斯纳在19791979年年3 3月呈给国会反垄断委员会的咨文中月呈给国会反垄断委员会的咨文中表达了这样的观点：表达了这样的观点：判断伊利诺斯原则恰当与否的标准应是判断伊

23、利诺斯原则恰当与否的标准应是效率而非公平的补偿效率而非公平的补偿。“伊利诺斯砖墙崩塌伊利诺斯砖墙崩塌”的原因分的原因分析析在这种思想支配下，美国的反垄断态度由严厉变为宽容，很在这种思想支配下，美国的反垄断态度由严厉变为宽容，很多学者甚至政府的反垄断官员都认为多学者甚至政府的反垄断官员都认为“过于积极地实施反垄过于积极地实施反垄断法，特别是那些为了自身利益而进行的私人诉讼是有害于断法，特别是那些为了自身利益而进行的私人诉讼是有害于竞争的竞争的”。政府反垄断的资源很少用来打击横向价格固定行。政府反垄断的资源很少用来打击横向价格固定行为，为，1983-19871983-1987年，联邦反垄断局共提起

24、年，联邦反垄断局共提起397397件诉讼，其中只件诉讼，其中只有有2626件是起诉横向价格固定的。伊利诺斯原则也在这样的背件是起诉横向价格固定的。伊利诺斯原则也在这样的背景下得到广泛适用。景下得到广泛适用。“伊利诺斯砖墙崩塌伊利诺斯砖墙崩塌”的原因分的原因分析析 后芝加哥学派兴起于后芝加哥学派兴起于2020世纪世纪9090年代，代表人物有夏皮罗、年代，代表人物有夏皮罗、萨罗普和贝克尔等，他们因修正芝加哥学派自由主义反垄断萨罗普和贝克尔等，他们因修正芝加哥学派自由主义反垄断思想的缺陷而得名。后芝加哥学派应用博弈论工具和新实证思想的缺陷而得名。后芝加哥学派应用博弈论工具和新实证产业组织经济学理论进

25、行分析，提出了与芝加哥学派不同的产业组织经济学理论进行分析，提出了与芝加哥学派不同的反垄断法目标，即反垄断法目标，即反垄断法应该以阻止垄断厂商将消费者福反垄断法应该以阻止垄断厂商将消费者福利转移为垄断利润为首要目标利转移为垄断利润为首要目标，而不仅仅是提高整个资源配，而不仅仅是提高整个资源配置的效率。置的效率。反垄断法目标的转变是反垄断法目标的转变是“伊利诺斯砖墙倒塌伊利诺斯砖墙倒塌”的内在原的内在原因。反垄断法的目标是防止那些拥有垄断力量的公司利用这因。反垄断法的目标是防止那些拥有垄断力量的公司利用这种力量非法的过度盘剥消费者。保护消费者利益成为反垄断种力量非法的过度盘剥消费者。保护消费者利

26、益成为反垄断法的首要目标，间接购买者得不到公平救济的状况显然有悖法的首要目标，间接购买者得不到公平救济的状况显然有悖于这一目标，于这一目标，“伊利诺斯砖墙伊利诺斯砖墙”的基础发生了动摇。的基础发生了动摇。“伊利诺斯砖墙崩塌伊利诺斯砖墙崩塌”的原因分的原因分析析 2 2、独特的反垄断私人诉讼制度，使伊利诺斯原则难以得到、独特的反垄断私人诉讼制度，使伊利诺斯原则难以得到认同和执行，并失去了存在的必要性认同和执行，并失去了存在的必要性 美国非常重视私人诉讼在反垄断法实施中的作用，并美国非常重视私人诉讼在反垄断法实施中的作用，并形成了颇具特色的诉讼制度，以激励私人通过诉讼的途径打形成了颇具特色的诉讼制

27、度，以激励私人通过诉讼的途径打击反竞争行为，如集团诉讼制度、成功报酬（击反竞争行为，如集团诉讼制度、成功报酬（contingent contingent feefee）制度、三倍损害赔偿制度等。这些制度为间接购买者）制度、三倍损害赔偿制度等。这些制度为间接购买者诉讼提供了客观条件和主观动机。诉讼提供了客观条件和主观动机。“伊利诺斯砖墙崩塌伊利诺斯砖墙崩塌”的原因分的原因分析析）集团诉讼制度解决了间接购买者人数多而分散，单个损）集团诉讼制度解决了间接购买者人数多而分散，单个损失小，个人诉讼不经济的问题。失小，个人诉讼不经济的问题。“没有集团诉讼，很多反垄没有集团诉讼，很多反垄断诉讼就没有办法被提

28、起。断诉讼就没有办法被提起。”“”“集团诉讼是保护消费者之剑。集团诉讼是保护消费者之剑。”）成功报酬制度无论是对原告还是对律师都产生了鼓励诉）成功报酬制度无论是对原告还是对律师都产生了鼓励诉讼的效果。讼的效果。）三倍损害赔偿制度让间接购买者本身有了参与诉讼的利）三倍损害赔偿制度让间接购买者本身有了参与诉讼的利益动机。而这些制度早在伊利诺斯原则产生之前就存在，因益动机。而这些制度早在伊利诺斯原则产生之前就存在，因此该原则一直得不到理论界和实务界的普遍认同，虽然国会此该原则一直得不到理论界和实务界的普遍认同，虽然国会多次否决了废除该原则的动议，但是在州的立法和司法的层多次否决了废除该原则的动议，但

29、是在州的立法和司法的层面上，反对者的努力已经取得了成效。波斯那法官认为这是面上，反对者的努力已经取得了成效。波斯那法官认为这是“州的地方利益和律师技巧结合，凌驾于联邦判例之上。州的地方利益和律师技巧结合，凌驾于联邦判例之上。” “伊利诺斯砖墙崩塌伊利诺斯砖墙崩塌”的原因分的原因分析析3 3、伊利诺斯原则本身的局限性产生了与立法目的相违背的、伊利诺斯原则本身的局限性产生了与立法目的相违背的效果效果 伊利诺斯原则阻断了间接购买者起诉的道路，实际上为伊利诺斯原则阻断了间接购买者起诉的道路，实际上为潜在违法者提供了一把无形的潜在违法者提供了一把无形的“保护伞保护伞”，他们根本无须顾，他们根本无须顾忌来

30、自间接购买者的威慑，忌来自间接购买者的威慑，而只要与直接购买者达成一致利而只要与直接购买者达成一致利益就可以益就可以“合法地合法地”实施反竞争行为。直接购买者为了维护实施反竞争行为。直接购买者为了维护与供应商长期的合作关系，也愿意选择与拥有垄断力量的供与供应商长期的合作关系，也愿意选择与拥有垄断力量的供应商达成一致，共同应商达成一致，共同“盘剥盘剥”间接购买者，而不会选择通过间接购买者，而不会选择通过诉讼获得赔偿。伊利诺斯原则的立法目的完全得不到实现诉讼获得赔偿。伊利诺斯原则的立法目的完全得不到实现。第六节第六节 我国反垄断法我国反垄断法 之域外效力之域外效力主要内容主要内容一、反垄断法域外适

31、用的基本理论一、反垄断法域外适用的基本理论二、域外适用在我国反垄断法中的体现二、域外适用在我国反垄断法中的体现三、反垄断法域外适用问题的国际协调三、反垄断法域外适用问题的国际协调与合作与合作一、一、反垄断法域外适用的基本反垄断法域外适用的基本理论理论 反垄断法域外适用的概念和内涵反垄断法域外适用的概念和内涵 反垄断法域外适用的基本原则反垄断法域外适用的基本原则 反垄断法域外适用发挥作用的领域反垄断法域外适用发挥作用的领域 反垄断法域外适用的除外反垄断法域外适用的除外 与主权国家国家行为有关的法与主权国家国家行为有关的法律实践律实践( (一一) )反垄断法域外适用的概念和内涵反垄断法域外适用的概

32、念和内涵1 1、“域域”的概念的概念2 2、法律的域外效力与域外管辖权、法律的域外效力与域外管辖权国际法上确定管辖权的一般原则国际法上确定管辖权的一般原则 根据国际条约和国际习惯，国家行使管辖权的原则主要有四种，即属地管辖、属人管辖、属地管辖、属人管辖、保护性管辖和普遍管辖。保护性管辖和普遍管辖。其中，属人管辖和属地管辖是确定法律效力范围的两个基本原则。但随着社会经济的发展，各国和地区间的交往日益密切，完全的属地原则或属人原则均不能完整涵盖法律效力的应有范围，因此现代各国的法律一般多以属地原则为基础，以属人原则多以属地原则为基础，以属人原则为补充来确定法律的域内效力范围。为补充来确定法律的域内

33、效力范围。由于属地管辖权和属人管辖权的同时存在，域外管辖基于不同由于属地管辖权和属人管辖权的同时存在，域外管辖基于不同的要素组合，就形成了三种由大至小的不同外延边界：的要素组合，就形成了三种由大至小的不同外延边界：I.I.最广义的域外管辖可以大致等同于涉外管辖，即只要空间和最广义的域外管辖可以大致等同于涉外管辖，即只要空间和对象对象( (人人) )中的任何一种因素含有外法域因素，即构成域外管中的任何一种因素含有外法域因素，即构成域外管辖。即包括上表中的第辖。即包括上表中的第2 2、3 3、4 4种情形。种情形。II. II. 中度外延的域外管辖包括上面表格中的第中度外延的域外管辖包括上面表格中

34、的第3 3种和第种和第4 4种情况，种情况，因为在这两种情况下，内法域均无属地管辖权，因而都具有因为在这两种情况下，内法域均无属地管辖权，因而都具有“域外域外”因素。因素。III. III. 最狭义的域外管辖仅指上面表格中的第最狭义的域外管辖仅指上面表格中的第4 4种情况，即当内种情况，即当内法域无论是依据属地管辖原则还是依据属人管辖原则均无管法域无论是依据属地管辖原则还是依据属人管辖原则均无管辖权时的情况。辖权时的情况。1内法域的域内人内法域的域内人行使有效的域内管行使有效的域内管辖权2内法域的域外人内法域的域外人行使有效的域内管行使有效的域内管辖权(除法定情形，如享有豁免除法定情形，如享有

35、豁免权的外交代表的外交代表等等)3外法域的域内人外法域的域内人受外法域属地管受外法域属地管辖权限制限制4外法域的域外人外法域的域外人受外法域属人兼属地管受外法域属人兼属地管辖权限制限制( (一一) )反垄断法域外适用的概念和内涵反垄断法域外适用的概念和内涵3 3、反垄断法的域外适用、反垄断法的域外适用反垄断法域外适用这一概念存在不同的外延维度，人们在不同意义上均可反垄断法域外适用这一概念存在不同的外延维度，人们在不同意义上均可使用这一概念。但是，相较于在上述最广泛意义和中度意义上反垄断法的使用这一概念。但是，相较于在上述最广泛意义和中度意义上反垄断法的域外适用，人们争议最大的当属其狭义维度。即

36、，反垄断法领域的域外管域外适用，人们争议最大的当属其狭义维度。即，反垄断法领域的域外管辖和法律适用的情况，更多时候，往往是在最狭义的域外管辖的概念上使辖和法律适用的情况，更多时候，往往是在最狭义的域外管辖的概念上使用的。即，反垄断法的域外适用是指，在特定情形下，某内法域的反垄断用的。即，反垄断法的域外适用是指，在特定情形下，某内法域的反垄断法被内法域的执法和司法机构适用于该法域外的域外人的情形。法被内法域的执法和司法机构适用于该法域外的域外人的情形。这里包含了反垄断法域外适用这个概念所要求的三个要件：这里包含了反垄断法域外适用这个概念所要求的三个要件： * *由内国的反垄断执法和司法机关适用内

37、国反垄断法。由内国的反垄断执法和司法机关适用内国反垄断法。 * *反竞争行为发生在外法域。反竞争行为发生在外法域。 * *反竞争行为的实施者为域外人反竞争行为的实施者为域外人 ( (即在内域既无国籍又居住地作为连结点即在内域既无国籍又居住地作为连结点) )( (二二) )反垄断法域外适用的基本原则反垄断法域外适用的基本原则(1) (1) 属地管辖原则：主观领土管辖原则和客观领土管辖原则属地管辖原则：主观领土管辖原则和客观领土管辖原则 (2) (2) 属人管辖原则：积极人格和消极人格属人管辖原则：积极人格和消极人格(3) (3) 效果原则效果原则(The effects doctrine)(Th

38、e effects doctrine)：美国法院在适用反托拉斯法的过：美国法院在适用反托拉斯法的过程中造成出来的。效果原则在不同阶段，曾有过不同的内涵。但从本质上程中造成出来的。效果原则在不同阶段，曾有过不同的内涵。但从本质上讲，此原则是指，发生在一国域外的行为如果对本国经济产生影响，那么讲，此原则是指，发生在一国域外的行为如果对本国经济产生影响，那么该国就可以对此行为行使管辖权。该国就可以对此行为行使管辖权。(4) (4) 单一经济体原则单一经济体原则(Theory of Single Economic Unit)(Theory of Single Economic Unit)，又被称为行为

39、，又被称为行为归属理论，是最早由欧洲法院明确认可的域外适用罗马条约第归属理论，是最早由欧洲法院明确认可的域外适用罗马条约第8181条和条和第第8282条条( (原第原第8585条和第条和第8686条条) )的法律原则。该原则一般更多针对跨国公司违的法律原则。该原则一般更多针对跨国公司违法垄断行为。美国也经常运用单一经济体原则对跨国公司行使管辖权。如法垄断行为。美国也经常运用单一经济体原则对跨国公司行使管辖权。如在在Swiss WatchmakersSwiss Watchmakers案。案。(5) (5) 部分行为原则部分行为原则 部分行为原则，又称为部分行为理论、实施检验理论部分行为原则，又称

40、为部分行为理论、实施检验理论(Implementation (Implementation test)test)。是指当行为的一部分或一个环节在内国时，内国的反垄断法即可。是指当行为的一部分或一个环节在内国时，内国的反垄断法即可行使管辖权，且此管辖权可及于域外，即，可针对整个行为。该原则是行使管辖权，且此管辖权可及于域外，即，可针对整个行为。该原则是19931993年在年在WoolpulpWoolpulp案中由欧洲法院确立的。部分行为原则与效果原则没有案中由欧洲法院确立的。部分行为原则与效果原则没有实质性区别，只是欧洲法院为避免使用美国的效果原则而创造出来的。但实质性区别，只是欧洲法院为避免使

41、用美国的效果原则而创造出来的。但部分行为原则与效果原则在外延上略有差别。部分行为原则与效果原则在外延上略有差别。( (三三) ) 反垄断法域外适用发挥作用的领域反垄断法域外适用发挥作用的领域 1 1、滥用市场支配地位、滥用市场支配地位：多与：多与IPRIPR相关相关 2 2、垄断协议、垄断协议( (卡特尔卡特尔) ) （1 1）国际卡特尔）国际卡特尔 ：跨国刑事犯罪：跨国刑事犯罪 - - 核心国际卡特尔、进口卡特尔、出口卡特尔核心国际卡特尔、进口卡特尔、出口卡特尔 （2 2）市场准入和进入壁垒）市场准入和进入壁垒 3 3、经营者跨国集中、经营者跨国集中 * * 同时引发多法域反垄断法的域外适用

42、同时引发多法域反垄断法的域外适用 * * 彼此尊重但拒绝国际礼让的重叠管辖彼此尊重但拒绝国际礼让的重叠管辖( (四四) ) 反垄断法域外适用的除外反垄断法域外适用的除外与主权国家国家行为有关的法律实践与主权国家国家行为有关的法律实践1 1、国家主权豁免原则、国家主权豁免原则(The principle of sovereign immunity)(The principle of sovereign immunity)主要是指一个国家及其财产免受其他国家法院的司法管辖和强制执行。主要是指一个国家及其财产免受其他国家法院的司法管辖和强制执行。（19801980年年IAM.v.OPECIAM.v.

43、OPEC案）案） * * 绝对豁免和有限豁免绝对豁免和有限豁免2 2、国家行为原则、国家行为原则(The act of state doctrine)(The act of state doctrine)与主权豁免原则极为近似，可以被认为是主权豁免原则的延伸。在英国与主权豁免原则极为近似，可以被认为是主权豁免原则的延伸。在英国及其联邦，这一理论就是被归入主权豁免原则内的。而除美国外，其他及其联邦，这一理论就是被归入主权豁免原则内的。而除美国外，其他国家在国家行为原则方面并无一定之规。国家在国家行为原则方面并无一定之规。 * * 美国乳酪进口商诉新西兰乳制品商会及下属企业案美国乳酪进口商诉新西兰

44、乳制品商会及下属企业案 * * 中国维中国维C C案案3 3、外国主权强制原则、外国主权强制原则(Fereign sovereign compulsion)(Fereign sovereign compulsion)与国家行为原则一样都是主权豁免原则的延伸。但对于此原则，美国同与国家行为原则一样都是主权豁免原则的延伸。但对于此原则，美国同世界其他国家的看法具有很大的不同世界其他国家的看法具有很大的不同真正的国家强制真正的国家强制 * Hartford Fire Insurance Co. v. California * Hartford Fire Insurance Co. v. Califo

45、rnia 一案一案 三大抗辩理由的比较三大抗辩理由的比较( (以美国法为参照以美国法为参照) )抗抗辩者者程序程序事事项发生地生地适用范适用范围是否要求外国存在是否要求外国存在相冲突的法律相冲突的法律规定定是否有是否有强强制制性要性要 求求国家国家主主权豁免豁免原原则外国国家外国国家国际组织国际组织拒绝行使管辖权拒绝行使管辖权(初始阻却初始阻却)无要求，可以发生无要求，可以发生在法院地国内或与在法院地国内或与法院地国有密切联法院地国有密切联系系FSIA排除性规定：排除性规定：三种不予豁免的三种不予豁免的“商业行商业行为为”(1)外国在美国域内实施的外国在美国域内实施的商业行为；商业行为；(2)

46、与外国在其他地方实施与外国在其他地方实施的商业行为相联系的美国域的商业行为相联系的美国域内行为；内行为；(3)与外国在其他地方实施与外国在其他地方实施的商业行为相联系的美国域的商业行为相联系的美国域外行为，如果这一行为在美外行为，如果这一行为在美国产生直接的影响。国产生直接的影响。非商业性侵权行为非商业性侵权行为恐怖主义恐怖主义无无无无国家国家行行为原原 则私人私人当事人当事人并不当然强制驳并不当然强制驳回案件，主张管回案件，主张管辖权后基于国际辖权后基于国际礼让和权力的独礼让和权力的独立性而拒绝审理立性而拒绝审理行为发生在主权国行为发生在主权国家领土管辖范围内家领土管辖范围内有关特定行为属于

47、主权国家有关特定行为属于主权国家的公共行为，有关事务是政的公共行为，有关事务是政府性行为而不是商业行为。府性行为而不是商业行为。只要限制竞争直接起因只要限制竞争直接起因于外国主权行为，包括于外国主权行为，包括准予许可、授予合同，准予许可、授予合同，征用财产等类似情况，征用财产等类似情况，还适用于根据明确的相还适用于根据明确的相关国家政策和国家积极关国家政策和国家积极监督下采取的私人反竞监督下采取的私人反竞争性行为。争性行为。并不要求该并不要求该强制存在。强制存在。国家国家主主权强强制制原原则并不当然强制驳并不当然强制驳回案件，主张管回案件，主张管辖权后基于国际辖权后基于国际礼让和对被告公礼让和

48、对被告公平的原则而拒绝平的原则而拒绝审理审理通常只用在外国政通常只用在外国政府所强制的行为能府所强制的行为能够在该外国的领土够在该外国的领土范围内完成的情况范围内完成的情况下。如果被强制的下。如果被强制的行为发生在美国，行为发生在美国，则政府部门不会认则政府部门不会认可这个抗辩。可这个抗辩。必须是外国政府以其政府资必须是外国政府以其政府资格所为之行为。如果该行为格所为之行为。如果该行为在在FSIA“商业活动除外商业活动除外”的的范围内，则不会产生这个抗范围内，则不会产生这个抗辩。辩。存在与美国反托拉斯法存在与美国反托拉斯法相冲突的外国强制法律相冲突的外国强制法律规定规定有。在拒绝有。在拒绝遵守

49、外国政遵守外国政府的命令将府的命令将会导致刑事会导致刑事责任或其他责任或其他严厉处罚的严厉处罚的情况下，强情况下，强迫实施了该迫实施了该反竞争行为。反竞争行为。二、域外适用在我国反垄断法中的体现二、域外适用在我国反垄断法中的体现 我国反垄断法确立域外适用制度必要性我国反垄断法确立域外适用制度必要性 我国反垄断法对于域外适用管辖权问题的我国反垄断法对于域外适用管辖权问题的规定规定 我国商务主管部门已经办理的经营者集中我国商务主管部门已经办理的经营者集中案件案件 我国反垄断法在外贸领域的适用问题我国反垄断法在外贸领域的适用问题( (一一) )我国反垄断法确立域外适用制度必要性我国反垄断法确立域外适

50、用制度必要性 * * 反垄断法域外适用的经济合理性反垄断法域外适用的经济合理性 * * 效果原则在世界范围内取得共识效果原则在世界范围内取得共识 * * 对等原则对等原则( (二二) )我国反垄断法对于域外适用管辖权问题的规定我国反垄断法对于域外适用管辖权问题的规定1 1、基本法律规定：、基本法律规定：我我国国反反垄垄断断法法第第2 2条条规规定定：“中中华华人人民民共共和和国国境境内内经经济济活活动动中中的的垄垄断断行行为为，适适用用本本法法；中中华华人人民民共共和和国国境境外外的的垄垄断断行行为为，对对境境内内市市场场竞竞争争产产生生排排除除、限限制制影影响响的的，适适用用本本法。法。”这

51、一条的后半句话被认为正是对效果原则的体现，“对境内市场产生排除、限制影响”的措辞被认为是“效果原则”的表现。据此，在将我国反垄断法域外适用时必须具有两个条件，缺一不可： 行为人实施了我国反垄断法所禁止的垄断行为；行为人实施了我国反垄断法所禁止的垄断行为；该行为对我国境内市场竞争产生排除或限制的影响。该行为对我国境内市场竞争产生排除或限制的影响。( (二二) )我国反垄断法对于域外适用管辖权问题的规定我国反垄断法对于域外适用管辖权问题的规定2 2、发改委颁布的反价格垄断规定发改委颁布的反价格垄断规定 第第2 2条规定：条规定：“中华人民共和国境中华人民共和国境内经济活动中的价格垄断行为，适用本内

52、经济活动中的价格垄断行为，适用本规定；中华人民共和国境外的价格垄断规定；中华人民共和国境外的价格垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本规定。影响的，适用本规定。”( (二二) )我国反垄断法对于域外适用管辖权问题的规定我国反垄断法对于域外适用管辖权问题的规定3 3、经营者集中经营者集中(2)(2)经营者集中的国务院关于经营者集中申报标准的规定经营者集中的国务院关于经营者集中申报标准的规定第第3 3条规定条规定：“经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内

53、的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。”第第4 4条规定：条规定：“经营者集中未达到第经营者集中未达到第3 3条规定的申报标准，但按照规条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。

54、”*商务部经营者集中申报办法第商务部经营者集中申报办法第4 4条条(2):(2):规定第规定第3 3条所称条所称“在中国境内在中国境内”是指经营者提供产品或服务的买方所在地在中国境内。是指经营者提供产品或服务的买方所在地在中国境内。( (三三) )我国商务主管部门已经办理的经营者集我国商务主管部门已经办理的经营者集中案件中案件2009-10-30 松下公司收购三洋公司案（附条件批准）2009-09-29 美辉瑞公司收购惠氏公司案（附条件批准) 2009-09-28 美国通用汽车有限公司收购美国德尔福公司案(附条件批准）2009-04-24 日本三菱丽阳公司收购璐彩特国际公司案（附条件批准）20

55、09-03-18 可口可乐公司收购中国汇源公司案（禁止）2008-11-18 英博集团公司（INBEV N.V./S.A.）收购AB公司（ANHEUSER-BUSCH COMPANIES INC.）案（附条件批准） ( (四四) )我国反垄断法在外贸领域的适用问题我国反垄断法在外贸领域的适用问题中华人民共和国对外贸易法中华人民共和国对外贸易法第六章第六章 对外贸易秩序，第对外贸易秩序，第3232条：条： “ “在对外贸易经营活动中，不得违反有关反在对外贸易经营活动中，不得违反有关反垄断的法律、行政法规的规定实施垄断行为。垄断的法律、行政法规的规定实施垄断行为。” ” “ “在对外贸易经营活动中

56、实施垄断行为，危在对外贸易经营活动中实施垄断行为，危害市场公平竞争的，依照有关反垄断的法律、行害市场公平竞争的，依照有关反垄断的法律、行政法规的规定处理。有前款违法行为，并危害对政法规的规定处理。有前款违法行为，并危害对外贸易秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采外贸易秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。取必要的措施消除危害。”( (四四) )我国反垄断法在外贸领域的适用问题我国反垄断法在外贸领域的适用问题中华人民共和国反垄断法第中华人民共和国反垄断法第1515条：条： “经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不

57、适用本法第十三条、第十四条的规定：法第十三条、第十四条的规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的； （七）法律和国务院规定的其他情形。 属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关

58、市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。 三、反垄断法域外适用问题的国际协三、反垄断法域外适用问题的国际协调与合作调与合作 双边反垄断执法机构的合作双边反垄断执法机构的合作 多边合作的展望多边合作的展望 国际卡特尔犯罪领域的合作国际卡特尔犯罪领域的合作 中国反垄断领域的国际合作中国反垄断领域的国际合作( (一一) )双边反垄断执法机构的合作双边反垄断执法机构的合作 1 1、调查协助和平行调查、调查协助和平行调查调查协助是指，各国竞争执法机构间基于协定或者互惠，调查协助是指，各国竞争执法机构间基于协定或者互惠，彼此给予对方反垄断执法机构的一些程序性的协助。主彼此给予对方反垄断执法机构的一

59、些程序性的协助。主要包括双方互相通知的方法和义务，信息的交换原则和要包括双方互相通知的方法和义务，信息的交换原则和交换的方法以及信息的保密，执法活动中的磋商以及有交换的方法以及信息的保密，执法活动中的磋商以及有关事实与法律问题进行讨论等的合作事项。关事实与法律问题进行讨论等的合作事项。在调查协助中，有一种特殊的调查协助出现在在调查协助中，有一种特殊的调查协助出现在“平行调平行调查查”中。平行调查是指两个或两个以上的国家，如果其中。平行调查是指两个或两个以上的国家，如果其执法程序涉及的是同一项嫌疑行为或行为之间具有联系执法程序涉及的是同一项嫌疑行为或行为之间具有联系时，相互提供调查协助以增加各自

60、在追查行为时的能力。时，相互提供调查协助以增加各自在追查行为时的能力。( (一一) )双边反垄断执法机构的合作双边反垄断执法机构的合作 2 2、消极礼让、消极礼让(Negative Comity)(Negative Comity)有两种不同的理解：有两种不同的理解：第第1 1种：消极礼让原则是为避免双方在实施反垄断法方面的种：消极礼让原则是为避免双方在实施反垄断法方面的利益冲突利益冲突, ,一国可以在某些情况中，决定不对违反其反垄断一国可以在某些情况中，决定不对违反其反垄断法的行为进行调查，并将案件交由对案件有重要利益一方的法的行为进行调查，并将案件交由对案件有重要利益一方的主管机关处理。主管

61、机关处理。 第第2 2种：消极礼让原则是指在双边协议的基础上，一方在认种：消极礼让原则是指在双边协议的基础上，一方在认识到自己的执法行为会对缔约他方重大利益构成影响时，所识到自己的执法行为会对缔约他方重大利益构成影响时，所负有的即时通知该受影响方的义务，并且在自己的执法活动负有的即时通知该受影响方的义务，并且在自己的执法活动中尽可能不损及他方利益的一种礼让行为。中尽可能不损及他方利益的一种礼让行为。实践中，放弃对垄断违法行为调查，将案件放任的做法并不实践中，放弃对垄断违法行为调查，将案件放任的做法并不被各国反垄断执法实践所赞许，因此，对消极礼让原则来讲，被各国反垄断执法实践所赞许，因此，对消极

62、礼让原则来讲，在反垄断国际合作领域中第二种理解更为准确。这一点也体在反垄断国际合作领域中第二种理解更为准确。这一点也体现在现在19911991年欧美协定第六条中。因此，消极礼让在实质上更年欧美协定第六条中。因此，消极礼让在实质上更多还是一种单边主义的方法。多还是一种单边主义的方法。( (一一) )双边反垄断执法机构的合作双边反垄断执法机构的合作 3 3、积极礼让、积极礼让(Posivtive Comity)(Posivtive Comity)（19911991年欧美协定和年欧美协定和19981998年欧美协定）年欧美协定）所谓反垄断法上的积极礼让是指，以双边或多所谓反垄断法上的积极礼让是指，以

63、双边或多边协议为基础，当一项反竞争行为同时损及两边协议为基础，当一项反竞争行为同时损及两个或两个以上缔约方利益时，缔约一方有权请个或两个以上缔约方利益时，缔约一方有权请求缔约他方依缔约他方的竞争法规则启动一项求缔约他方依缔约他方的竞争法规则启动一项新的调查或扩大其正在进行的调查的范围，并新的调查或扩大其正在进行的调查的范围，并根据调查结果采取救济措施；而在此期间，在根据调查结果采取救济措施；而在此期间，在满足特定条件的前提下，请求方可以延缓或中满足特定条件的前提下，请求方可以延缓或中止自己准备进行或正在进行之中的调查活动。止自己准备进行或正在进行之中的调查活动。( (一一) )双边反垄断执法机

64、构的合作双边反垄断执法机构的合作 3 3、积极礼让、积极礼让(Posivtive Comity)(Posivtive Comity)：考察：考察19911991年和年和19981998年两个美欧年两个美欧双边协定中的具体规定，积极礼让原则具有如下特点：双边协定中的具体规定，积极礼让原则具有如下特点：a. a. 在性质上，积极礼让原则依然是一种程序上的合作，它要求缔约在性质上，积极礼让原则依然是一种程序上的合作，它要求缔约一方请求缔约他方启动或扩大正在进行的执法活动，而缔约他方在满一方请求缔约他方启动或扩大正在进行的执法活动，而缔约他方在满足一定条件时应缔约一方的请求启动或扩大执法机构的执法活动

65、。这足一定条件时应缔约一方的请求启动或扩大执法机构的执法活动。这里也正体现着里也正体现着“积极积极”的意义，即积极礼让原则要求被请求方反垄断的意义，即积极礼让原则要求被请求方反垄断执法机构要执法机构要“有所作为有所作为”启动一项新的调查或扩大正在进行中的启动一项新的调查或扩大正在进行中的调查。调查。b. b. 积极礼让原则下，缔约双方的管辖权不受私毫减损。虽然双边协积极礼让原则下，缔约双方的管辖权不受私毫减损。虽然双边协定应当是有拘束力的，但从现有的双边协定中实证的考察表明，协定定应当是有拘束力的，但从现有的双边协定中实证的考察表明，协定中一般均要求缔约双方对于任何事项予以考虑，而缔约任何一方

66、均保中一般均要求缔约双方对于任何事项予以考虑，而缔约任何一方均保留着进行自己的执法程序并最终做出裁决的自由。留着进行自己的执法程序并最终做出裁决的自由。c. c. 积极礼让原则只能由双方协定中预先指定的反垄断行政执法机构积极礼让原则只能由双方协定中预先指定的反垄断行政执法机构或准司法机构来进行。或准司法机构来进行。各种双边合作方式的比较各种双边合作方式的比较是否涉及请求是否涉及请求国的执法程序国的执法程序是否涉及被请求是否涉及被请求国的执法程序国的执法程序请求国需要请求国需要完成的事项完成的事项被请求国需要被请求国需要完成的事项完成的事项调查协助调查协助涉及：在自己涉及：在自己的的执法活法活动

67、中中发现需要被需要被请求国求国协助的事助的事项不涉及不涉及发出出请求通知求通知保守信息秘密保守信息秘密收集和分享信息收集和分享信息平行调查平行调查对某一涉案行某一涉案行为存在存在执法程法程序。序。对同一涉案行同一涉案行为存在存在执法程序。法程序。发出出请求通知求通知保守信息秘密保守信息秘密收集和分享信息收集和分享信息(互相互相)消极礼让消极礼让对某一涉案行某一涉案行为存在存在执法程法程序。序。不涉及不涉及认真考真考虑缔约他方国他方国家的重要利益，尽量家的重要利益，尽量避免避免损及他方重大利及他方重大利益。益。对等原等原则积极礼让积极礼让对某一涉案行某一涉案行为可能尚未展可能尚未展开开执法程序，

68、法程序，也可能已也可能已经开开展展执法程序。法程序。应请求国求国请求启求启动新的新的执法程序法程序或或扩大已有程序。大已有程序。发出出请求。求。如果己方已如果己方已经准准备启启动或已或已经实际开展了开展了对同一涉案行同一涉案行为的的执法程序，考法程序，考虑是否延是否延缓或中止。或中止。应请求国求国请求启求启动新的新的执法程序法程序或或扩大已有程序。大已有程序。及及时进行各种通行各种通知。知。三、反垄断法域外适用问题的国际协三、反垄断法域外适用问题的国际协调与合作调与合作( (二二) )多边合作的展望多边合作的展望 * WTO * WTO框架内框架内 * ICN * ICN平台平台三、反垄断法域

69、外适用问题的国际协三、反垄断法域外适用问题的国际协调与合作调与合作( (三三) )国际卡特尔犯罪领域的合作国际卡特尔犯罪领域的合作 * * 嘉士德、苏富比拍卖行案嘉士德、苏富比拍卖行案 * * 国际海洋软管案国际海洋软管案 * TFT-LCD * TFT-LCD案案 三、反垄断法域外适用问题的国际协三、反垄断法域外适用问题的国际协调与合作调与合作( (四四) )中国反垄断领域的国际合作中国反垄断领域的国际合作1 1、双边合作、双边合作 （1 1）自贸区协定中的反垄断内容）自贸区协定中的反垄断内容 目前中国已经与其他国家或地区签订了八个自贸区协目前中国已经与其他国家或地区签订了八个自贸区协定，分

70、别是内地与港澳更紧密经贸关系安排、中国定，分别是内地与港澳更紧密经贸关系安排、中国- -东盟、中国东盟、中国- -巴基斯坦、中国巴基斯坦、中国- -智利、中国智利、中国- -新西兰、中国新西兰、中国- -新加坡、中国新加坡、中国- -秘鲁、亚太贸易协定以及中国与哥斯达黎秘鲁、亚太贸易协定以及中国与哥斯达黎加自贸区协定。在早期的几个自贸区协定中一般没有反垄加自贸区协定。在早期的几个自贸区协定中一般没有反垄断的专门内容，大多只在总则部分粗略写入要求公平竞争断的专门内容，大多只在总则部分粗略写入要求公平竞争的内容。如中国与智利的自贸区协定中，第二条的内容。如中国与智利的自贸区协定中，第二条“目标目标

71、”第（三）项规定：第（三）项规定：“改善自由贸易区公平竞争条件。改善自由贸易区公平竞争条件。”但但自中国与新西兰自贸区协定开始，反垄断内容开始作为自自中国与新西兰自贸区协定开始，反垄断内容开始作为自贸区协定的有机组成部分被写入自贸区协定文本之中。贸区协定的有机组成部分被写入自贸区协定文本之中。三、反垄断法域外适用问题的国际协三、反垄断法域外适用问题的国际协调与合作调与合作( (四四) )中国反垄断领域的国际合作中国反垄断领域的国际合作以中新自贸区协定为例，该协定第以中新自贸区协定为例，该协定第123123条名为条名为“垄断和专营服务提供者垄断和专营服务提供者”，明确规定：明确规定：“各方应当保

72、证其境内的任何垄断服务提供者在有关市场提供各方应当保证其境内的任何垄断服务提供者在有关市场提供垄断服务时，不以与其在具体承诺项下义务不一致的方式行事。如一方垄垄断服务时，不以与其在具体承诺项下义务不一致的方式行事。如一方垄断提供者直接或通过附属公司参与其垄断权范围之外且受该方具体承诺约断提供者直接或通过附属公司参与其垄断权范围之外且受该方具体承诺约束的提供服务的竞争，则该方应当保证该提供者在其境内不滥用其垄断地束的提供服务的竞争，则该方应当保证该提供者在其境内不滥用其垄断地位，以与该承诺不一致的方式行事。如一方有理由认为另一方垄断服务提位，以与该承诺不一致的方式行事。如一方有理由认为另一方垄断

73、服务提供者以与前述不一致的方式行事，则该方可要求设立、保留或授权该服务供者以与前述不一致的方式行事，则该方可要求设立、保留或授权该服务提供者的另一方提供有关经营的具体信息。提供者的另一方提供有关经营的具体信息。”协定还规定，在协定生效后，协定还规定，在协定生效后，如一方对其具体承诺所涵盖的服务提供给予垄断权，则该方应当在不迟于如一方对其具体承诺所涵盖的服务提供给予垄断权，则该方应当在不迟于所给予的垄断权预定实施前所给予的垄断权预定实施前3 3 个月通知另一方。个月通知另一方。此外，中新自贸区协定在附件一中还设有关于基础电信服务监管框架的定此外，中新自贸区协定在附件一中还设有关于基础电信服务监管

74、框架的定义和原则，特别制定了义和原则，特别制定了“竞争性保障措施竞争性保障措施”原则，包括两部分：原则，包括两部分：“防止电防止电信业的限制竞争做法信业的限制竞争做法”以及以及“保障措施保障措施”，明确指出：应维持适当措施以，明确指出：应维持适当措施以防止单独或联合作为主要供应者的供应者从事或继续实行限制竞争做法。防止单独或联合作为主要供应者的供应者从事或继续实行限制竞争做法。限制竞争做法应特别包括（限制竞争做法应特别包括（a a）从事限制竞争性交叉补贴；（）从事限制竞争性交叉补贴；（b b）使用从竞）使用从竞争者处获得的信息用于限制竞争性结果；及（争者处获得的信息用于限制竞争性结果；及（c

75、c）不能及时使其他服务供应）不能及时使其他服务供应者获得关于基本设施的技术信息和其提供服务所必需的相关商业信息。者获得关于基本设施的技术信息和其提供服务所必需的相关商业信息。三、反垄断法域外适用问题的国际协三、反垄断法域外适用问题的国际协调与合作调与合作( (四四) )中国反垄断领域的国际合作中国反垄断领域的国际合作1 1、双边合作、双边合作（2 2）专门的竞争合作协议）专门的竞争合作协议A A关于实施中俄反不正当竞争与反垄断领域合作协定关于实施中俄反不正当竞争与反垄断领域合作协定国家工商行政管理总局和俄罗斯联邦反垄断局于2007年签订关于实施中俄反不正当竞争与反垄断领域合作协定（谅解备忘录，

76、20082009年度）。“谅解备忘录”规定，在谅解备忘录的有效期间，轮流在中国和俄罗斯举行年度高层会议。除了常规的磋商和探讨外，2008年双方在俄罗斯举行关于竞争政策和广告监管的高层次工作会议，2009年双方在中国举行关于竞争政策和广告监管的高层次工作会议，同时总结和评价20082009年度合作情况，签订20102011年度谅解备忘录。B B 黑黑龙龙江江省省工工商商行行政政管管理理局局和和俄俄罗罗斯斯联联邦邦反反垄垄断断局局边边境境机机构构关关于于反反不正当竞争、反垄断和广告监管领域交流合作纲要不正当竞争、反垄断和广告监管领域交流合作纲要C C 20092009年年吉吉林林省省工工商商行行政

77、政管管理理局局和和俄俄罗罗斯斯联联邦邦反反垄垄断断局局滨滨海海边边疆疆分分局关于反不正当竞争、反垄断和广告监管领域交流合作纲要局关于反不正当竞争、反垄断和广告监管领域交流合作纲要三、反垄断法域外适用问题的国际协三、反垄断法域外适用问题的国际协调与合作调与合作( (四四) )中国反垄断领域的国际合作中国反垄断领域的国际合作 2 2、区域合作、区域合作亚太经济合作组织亚太经济合作组织(APEC) (APEC) 茂物宣言设定的贸茂物宣言设定的贸易自由化目标的具体步骤。其中，规定了三项竞易自由化目标的具体步骤。其中，规定了三项竞争政策目标：争政策目标： * * 通过引进或坚持有效和适当的竞争法规与政通过引进或坚持有效和适当的竞争法规与政策促进亚太地区的竞争环境；策促进亚太地区的竞争环境； * * 确保竞争法规与政策的透明度；确保竞争法规与政策的透明度； * * 促进促进APECAPEC各成员之间的经济竞争。各成员之间的经济竞争。3 3、多边层面：积极参加、多边层面：积极参加WTOWTO和和ICNICN等国际组织或机等国际组织或机构的活动。构的活动。