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1、研究生课程之法理专题草纲 第一讲第一讲第一讲第一讲 正义正义正义正义壹：神权正义的价值一、古代人的正义观：希腊以前的人们从氏族血缘的角度；希腊人从城邦的角度；罗马人从罗马法的角度来定义。其共同点在于：人是政治性和社会性的动物，正义是建诸于等级制度和法权关系之上的。二、基督教神权下的正义观：确立了神权的最高原则，于是也就彻底打破了上述关系。神权原则为古代社会带来了新的变量。神权取代了人权。人要从神那里得到重新定义。基督教关注的中心是人与神的关联。三、基督教建立的人神关系，是一种超越的正当关系，人不在具有绝对性的意义，而是从属于神。但人的地位并非是完全鄙下的，堕落是为了上升。信上帝是第一要义。四、
2、因此，基督教通过“上帝面前人人平等”弥合了古代社会的曾经引起矛盾冲突和危机的系列人的问题。神权取代君权、父权成为绝对性的标准。教徒和异教徒的分别具有压倒一切的首要意义。五、人神是分离的，分属两个世界；人与神又是关联的，人上堕落了的天使人性中有秉有神性，可以通过深的拯救，实现新的自我。神就是道。原罪与拯救成为人的定性的基础。第一讲 正义六、末日审判等观念和信仰，对东西方社会的法律价值的发展起到了重要作用。古代社会的伦理道德越来越凸现其局限性，毕竟它只能规范人的世俗生活而不能解决人的终极性问题更无法提供一种永恒的正义。贰：正义的两大支柱合理性与合法性一、合理性是指人世间的生活体现着理性的特征。在古
3、代人看来，理性是宇宙和人类社会的统治法则，与正义有必然联系，正所谓正义首先必须是合理的，合理性是正义的理性基础。二、合法性是正义的另一个重要方面，它是对合理性原则的重要的不可或缺的补充。德行正义的社会大都为专制和极权社会。合法性是指社会生活的主项原则，应该在法律的框架内确立，特别是在社会的政治制度和司法制度方面，更必须依据法律而予以实施。三、理性是西方政治文化的悠久传统之一，需求合理性与合法性的统一，也一直是西方古代政治的普遍愿望。十二表法、斯多葛主义所高扬的自然法，都是其杰出的表达方式。当然，古代社会并未达到这两者的统一。第一讲 正义 叁：宪政正义的维度一、讨论范围局限于实质正义而非形式正义
4、。二、正义的三个维度：个人自由维度；人类群体性的历史维度；超验价值维度。三种维度在历史的进程中从来都是充满矛盾和冲突，社会也就在不断发展又不断变异、整合分化中踽踽前行。而宪政是目前能找到的最不坏的政治制度。他的正义观乃是一种否定性正义标准，一种弱势的政治逻辑。三、宪政与正义（一）宪政之路：从古希腊发端，到古罗马萌芽。特别是中世纪神权的介入使得西方政治面貌发生了重大改变。进一步为转变（古代社会近代宪政制度）奠定基础.by the way,宪政不是至善论，而与其格格不入。（二）宪政的一个重点在于对个人权利的法律保障。但他的核心还在于（落到实处）对国家和政府权力的限制。第一讲 正义（三）宪政强调个体
5、和个人的作用，但他和伊壁鸠鲁、老庄的个人主义有根本性的区别：后者讲超然空虚、姜对社会政治漠视，而前者讲个体在政治法律框架下的合法性与合理性；宪政也讲个人原则，但他的根基是自由主义而不在功利主义和虚无主义。肆：自由的两种形态一、自由的强弱之分（一）强势话语：“去做的自由”。其具有主动性和鲜明的理想性。对强势自由的追求通常导致了惨烈和可怕的后果。（参看法国大革命）（二）弱势话语：“免于的自由”。这种否定性定义不再把立足点放在自由本身，而是放在限制社会的政治法律等方面；不直接说自由应包含哪些权利，而是指出个人之外的社会势力不应该限制个人的那些权利。这就是以赛亚伯林对于弱势自由定义的要点。（三）历史和
6、学者的证明显示，人的权力诉求中最根本的不是强势定义所罗列的崇高概念，而正是那些基本的自由权利构成了宪政的基石。第一讲 正义二、三维正义的弱势话语（一）超验正义、人类正义和个人正义1、弱势的“人”的定义：人不能被损害什么、侵害什么。2、强势的“人”的定义：人是什么？（可自由填空）（二）宪政政治是以个人正义为基石，但它不仅仅只是维持个人自由的正义。为确保个人自由权利的正义性，在其中必须倒入其他两类正义。1、超验正义的强弱势两种含义：（1）超验正义产生在基督教之前曾以自然法的形态出现在古希腊罗马的法律关系中，甚至是更早的人类早期的原始自然观念之中。（2）强势的定义“去做-”的问题在于，谁有资格承担起
7、超验正义的职责？而超验之所以超验就在于它的不可知。因此，我们看到，中世纪的教会统治就是把超验正义的强势逻辑推导极致，上帝的正义蜕变为教会统治世界的权柄。（3）弱势的定义：超验正义本身不是目的，个人才是目的。也可以说，基督耶稣是为拯救每一个受苦的人而来的。第一讲 正义（4）超验正义的强弱势划分同自由的强弱势划分一样，具有重大意义。2、人类正义的强弱势含义：强势的人类正义如果占据社会生活的主导就会吞噬掉个人正义和超验正义。强势的含义是：大于个别之和的总体性。弱势的含义：个体之和小于个体。三、自由、正义与弱势政治逻辑弱势的政治逻辑与强势的有根本区别：它并不指向最高的终极理想，而是偏重于对于认识的基本
8、祸害的防范与克服，它的目标只是尽可能地将其减少到最低点。这也是宪政的最终目的。卡以参看的书目：正义论罗尔斯；法律、立法和自由哈耶克；民主新论萨托利；超验正义卡尔弗里德里希；双城记狄更斯；九三年雨果，等等。第二讲 契约在公法和私法领域的发展一、程序、契约（一）程序就是契约1、社会契约在公法领域的转化形式就是程序，即公法程序是契约的变体，私人契约和社会契约都是它的原型。2、程序与契约具有相同的联结点。法律程序是契约得以形成的机制。3、黑格尔认为契约包容了不同主体一致的统一性和差别性。4、公共领域里契约被忽视，愿意在于未能参透公共利益的面纱。公共利益的真实主体实乃分散的个人。5、现代法律程序实乃一种
9、格式化的契约。（二）契约铸就了程序，程序反过来也深化了契约。1、程序正义的两个阶段：自治型法的程序和回应型法的程序（参看塞尔兹尼克的观点）2、在中国讲“程序即契约”的困难：接受的是黑格尔的国家主义。第二讲3、将契约引入公法只有在宪政背景下才有可能实现。二公法契约理念：对话、谈判、妥协与自治（一）对话与谈话（二）谈判和妥协1、谈判意味着妥协。2、谈判和妥协是西方国家用以表达共同信仰，解决黎以争端的共同话语和技术。（在共同原则之下）3、谈判区别于毫无妥协的对抗。它是：give-and-take。也是在体制中避免任何一方“全输或全赢”。比如美国刑法上的“辩诉交易”。4、听证时谈判行为赖以进行的最主要
10、的法律程序和机制，是妥协的必要手段。（三）自治1、自治与他治相对应2、公法自治制度在中国还不健全3、保持公法主体的独立权和自治权的意义。第二讲三、公法契约的具体形态辩诉交易民事诉讼契约行政契约（在西方是一个法律术语，在中国是一个法理上的名词。）四、全球化发展下的公法契约化1、全球化的四种解读：比较国际化的模式；全球化即美国化；全球化即非国家化；超越地域的全球化的法和国内法（Transforming the local)2、全球化对于中国的促进：重新确立国家身份关系；渐进形成公共领域；公共哲学的兴起。3、公法行为与民主政治相伴，它同时也是一把双刃剑。要警惕在这一进程中，公共利益被利益团体捕获和“
11、革命政治的”公开性的滥用（文革的教训仍历历在目，记忆犹新）。参看书目：转变中的法律与社会塞尔兹尼克；原则与妥协：美国宪法的精神与实践王希。等等第三讲 古代公民观一、公民的发端及角色认同背景知识：公民作为一种政治身份，最早出现于古希腊城邦政治结构中。公民一词原以为：属于城邦的人。所谓公民观念即指公民对自己的身份和政治角色以及由此而来的权利义务的认知，对他们与公民团体即城邦之间关系的看法以及他们的政治价值取向。（一）城邦的特色1、小国寡民2、城邦是公民的自治团体，公民不是任何人的臣仆。（二）公民的资格1、本邦血统的成年男性才可称为公民2、奴隶、妇女以及外邦人被排除在外。（三）古希腊公民观的发展第三
12、讲1、公民观念的核心内容：对自己属于城邦这种政治角色的认同。2、公民观念的特色：首先是一种特权观念。3、公民观的起源与发展：部落城邦演进过程中部落成员保留下来的一种“历史权利”；和部落是自然的相比较，城邦已经不是自然的，但它仍然被视为“自然”的。（四）古代公民观与近代公民观的不同：西方近代公民观源于社会契约论，在其中，公民权是受保障的个人权利。而在古希腊，公民是“属于城邦的人”，他们和城邦是一个集合整体；在西方，权利概念形成于古罗马，希腊人还没有权利观念，他们所谓的公民权是指资格和身份，还没有发育到个人权利。（五）公民集团的特色1、狭小性、封闭性、排外性2、城邦的对公民的绝对权威性（以斯巴达为
13、例）第三讲二、公民的公共意识（一）公民身份的主要标志1、享有政治权利2、公民实现权利的主要机构：公民大会3、希腊的城邦形式：民主制、贵族制和僭主制等。所谓僭主是指不以合法程序不经公民授权而僭取国家权力者，也就是僭取了本应由公民集体享有的政治权力，所以被视为违背常规和不合法的。4、享有其他权利：占有土地的权利5、公民是政治统治者、土地占有者和城邦保卫者几种身份的有机结合。从而，公民权利义务的一致性得到最突出的体现。在希腊历史上，鲜有公民逃避自己的义务。6、希腊公民普遍关心城邦事务，形成了发达的公共生活，进而产生出强烈的公共意识。第三讲三、公民的自由理想（一）自由人的自由1、希腊社会最基本的区分：
14、自由任何奴隶2、自由理想最集中体现了公民的政治价值观（二）少数人的自由1、以牺牲多数人的自由为前提2、等级差序的自由：全权公民享有自由最为充分。（三）政治自由1、公民独享，含义接近于近代的民主权利。2、轮番为治参看书目古代人的自由和当代人的自由贡斯当 著论僭政斯特劳斯、科耶夫 著第四讲 两种语境下的共和主义一、古典共和主义（一）共和思想起源于古希腊，实践于古希腊。1、从斯巴达、雅典到古罗马再到中世纪的威尼斯、佛罗伦萨和热那亚2、思想家推崇“混合均衡政体”：即由社会几个基本成分共同组成政府、彼此制衡的一种政体。（二）思想家对于混合均衡政体的经典论述1、柏拉图和亚里斯多德2、玻利比阿和西塞罗（三）
15、古典共和思想的突出特点1、强调公民美德（牺牲、克服私利等）、公民利益2、共和的基本观念：共治、共有、共享、和平、温和、平衡。二、现代共和主义（一）与古典共和主义的区别1、混合均衡之转化为分权均衡制。2、英国为第一个现代共和国。第四讲3、1688年的光荣革命及其妥协性使得分权制衡政制对混合均衡政制的区带过程中，混合均衡政制的混合因素得以某种程度的保留。4、英国对于传统的承继性：保留君主，保留贵族院。（三）现代共和主义的重要发展1、以自由主义基本人权为政制的最高原则和根本目标。2、普遍颁布宪法典并细致规定政府形式，在宪法典中含有“人权法案”宣布一系列基本人权，并由独立之司法机构监督政府遵守人权法案
16、。3、普遍采用代议制，摒弃了民众大会制，使得适用范围从小国扩展到幅员辽阔的大国。4、19世纪中叶20世纪初，从非传统的鼓足共和制转变为民主共和制。5、出现了有序的正当竞争制和利益集团。第四讲三、共和主义和民主主义（一）经典作家对民主的批判、挞伐和担忧1、苏格拉底、柏拉图谴责民主政府智能低下2、亚里士多德认为民主政府是三种极端恶劣的政体之一。（二）民主主义的大行其道1、19世纪中叶的大行其道2、在当代，民主含义进一步泛化（三）民主如何定位1、混合均衡政体本身包含着不信任、限制制约约束民主之意。2、民主是共和制的组成部分，不是共和制的全部。3、民主在某种情况下（无抗衡措施）会蜕变为专制、多数暴政。
17、第四讲（四）共和主义与民主主义的重要异同1、是否实行代议制2、贵族或精英精神与平民或庸民的冲突3、现代共和国的代议制不能仅从民主的角度理解，它具有“贵族”和“民主”的双重性，它是贵族制接受了民主制改造，两相融会的产物。4、自由与平等的深刻冲突：两者对自由存在不同态度。共和主义崇尚平衡，民主主义强调平等。平衡以承认差异为前提，而平等则孕育着拉平差异的要求。小论：不能没有民主，但民主必须受限制；共和中有民主，但共和中的民主是受节制的民主；民主而不是其他因素，应在共和中成为主导因素；只有民主共和国，才是最符合共和精神的共和国。第四讲四、共和主义和宪政主义(一）宪法词源1、来源于拉丁语，但拉丁语的含义
18、与现代人们所理解的宪法恰好相反。它指法规，而后的岁月里，又指君主法规汇编、宗教法等。2、到了美国革命，宪法一词才成为一个有特殊珍贵意蕴的概念。美国人第一次在保障主义的意义上使用了宪法。3、到了现代，共和主义、自由主义、民主主义、法治主义等才融汇成了宪政主义。（二）宪法产生的原因为了缔造自由的共和政府。（三）公民美德和宪法的关系：宪政主义对公民美德寄予希望，但它又直面人性的幽暗面。因而立法时谨慎防范，是立宪和法治的基本原则。第四讲平衡是共和主义的基本精神。五、共和主义的宗教道德基础任何可欲而美好的制度都来源于人的道德心灵，共和主义的更深的基础，来源于宗教和道德。（一）直接源于对正义的追求。正义是
19、“給予每个人他应得的部分。（斯多个学派的观点，与柏拉图的”正当的享有自己的东西合作自己的事情“相近似）缺陷：没有明确的个人自由和个人权利观念。（二）中世纪基督教经典作家在超验正义的观念下，阐释古希腊、罗马的自然学说和混合政体学说，为后世将自然法转变为自然权利以及提出分权制衡学说提供了宗教资源。（三）晚近的经典作家都是在基督教的超验主义观背景下写作的。第四讲（四）此种与基督教文化有渊源的政制同样具有超越西方的普世意义。人类心灵光明向善的方面是不分国界种族和宗教的。在这种终极意义上来说，儒家先贤的学说和基督教的观念没有分别。普遍的道德心灵是存在的。（五）直接源于人类道德心灵的现代政制也特别需要宗教、道德来维持其良好运转和存在。现代共和主义虽然更着重从制度方面来约束人性，但制度的运作同样离不开人的美德。六）培育美德、维系善良风俗的手段：现代政治、法律、独立的宗教和学校教育。参看书目政治学说史萨拜因著；政治学亚里士多德著注：第五讲：中俄现代化进程之比较（从略）
