建设工程合同法律体系

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1、第二章、建设工程合同法律体系5.1工程建设中的合同法律关系工程建设中的合同法律关系5.2市场经济条件下的合同管理市场经济条件下的合同管理5.3政府加强合同管理的措施与手段政府加强合同管理的措施与手段5.4职业工程师与建设法律职业工程师与建设法律/ /合同管理合同管理5.55.5建设工程法律基础建设工程法律基础5.65.6合同法基本原理合同法基本原理本章主要内容本章主要内容项目建设基本程序项目建设基本程序(1)项目建议书(2)可行性研究报告(3)编制设计文件(4)施工准备(5)项目列入年度投资计划，办理施工执照(6)组织施工，做好生产准备(7)竣工验收和交付生产(8)项目后评价及检验反馈5.1

2、5.1 工程建设中的合同关系工程建设中的合同关系工程项目建设基本程序示意图工程项目建设基本程序示意图项目建议书项目建议书可行性研究可行性研究报告报告设计文件设计文件建设准备建设准备建设实施建设实施生产准备生产准备竣工验收竣工验收交付使用交付使用可行性可行性研究研究项目全寿命周期中的合同主体项目全寿命周期中的合同主体政府政府承包商承包商供应商供应商用户用户保险公司保险公司科技机构科技机构银行银行勘察单位勘察单位物管公司物管公司设计单位设计单位咨询公司咨询公司咨询合同咨询合同贷款合同贷款合同勘察勘察/设计合同设计合同监理委监理委托合同托合同采购供应采购供应合同合同工程保险工程保险合同合同材料设备材

3、料设备运输合同运输合同科技开发科技开发合同合同材料设备材料设备采购合同采购合同流动资金流动资金贷款合同贷款合同保险合同保险合同仓储保管仓储保管合同合同设备租赁设备租赁合同合同工程分包工程分包合同合同国际工程国际工程承包合同承包合同FIDIC运输合同运输合同土地征用与出土地征用与出让让(成批成批/宗地宗地)合同合同拆迁安置及拆迁安置及拆迁承包合同拆迁承包合同供用水供用水/电电/气等合同气等合同房屋租赁与房屋租赁与销售合同销售合同工程施工工程施工承包合同承包合同如如果果变变成成 工程建设中的合同关系工程建设中的合同关系代理销售代理销售合同合同物业管理物业管理合同合同5.2 5.2 市场经济条件下的

4、合同管理市场经济条件下的合同管理(1) (1) 政府加强宏观调控，企业成为合格市政府加强宏观调控，企业成为合格市场主体场主体(2) (2) 建筑产品是特殊建筑产品是特殊( (复杂复杂) )的商品，建设的商品，建设合同更加复杂合同更加复杂(3) (3) 建筑市场主体的合同建筑市场主体的合同( (索赔索赔) )意识极待意识极待提高和加强提高和加强(4) (4) 重视管理效益重视管理效益, ,合同中蕴藏着巨大的文合同中蕴藏着巨大的文字上的经济效益字上的经济效益(5) (5) 熟悉国际惯例，开拓国际建筑市场熟悉国际惯例，开拓国际建筑市场业主单位：云南省电力工业局业主单位：云南省电力工业局建设管理单位：

5、鲁布革工程管理局建设管理单位：鲁布革工程管理局设计单位：昆明勘测设计院设计单位：昆明勘测设计院施工单位：施工单位：首部和厂区：水电部第十四工程局首部和厂区：水电部第十四工程局引水系统工程：日本大成建设株式会社引水系统工程：日本大成建设株式会社咨询机构：世行特咨团咨询机构：世行特咨团(SBC)澳大利亚雪山工程公司澳大利亚雪山工程公司(SMEC)挪威咨询顾挪威咨询顾问团问团(AGN)运行单位：鲁布革发电总厂运行单位：鲁布革发电总厂主要设备供应商：主要设备供应商：发电机组：德国西门子公司发电机组：德国西门子公司水轮机和球阀：挪威克维聂公司水轮机和球阀：挪威克维聂公司变压器：日本柱友公司变压器：日本柱

6、友公司鲁布革水电站鲁布革水电站案例分析案例分析(1.1)业主违约索赔业主违约索赔 鲁步革工程的引水系统工程承包合同是由鲁布革工程局鲁步革工程的引水系统工程承包合同是由鲁布革工程局(业主业主)和日本和日本大成建设株式会社签订的。合同实施后不久，承包商即向业主提出大成建设株式会社签订的。合同实施后不久，承包商即向业主提出“业主违约索赔业主违约索赔”。理由是：业主未按合同规定提供合格的三级标准。理由是：业主未按合同规定提供合格的三级标准的现场公路，承包商车辆只能在块石垫层路面上行使，引起轮胎严重的现场公路，承包商车辆只能在块石垫层路面上行使，引起轮胎严重的非正常消耗，要求业主给予的非正常消耗，要求业

7、主给予400多条超耗轮胎的补偿。本来这是一项多条超耗轮胎的补偿。本来这是一项不难处理的索赔，当时又有外国专家的帮助可业主顾虑重重，时间一拖不难处理的索赔，当时又有外国专家的帮助可业主顾虑重重，时间一拖再拖，金额一压再压，最后才补偿了再拖，金额一压再压，最后才补偿了208条轮胎条轮胎(当时约当时约1900万日元万日元)。对此澳大利亚咨询专家曾委婉地表示，认为业主对承包商的索赔处理得对此澳大利亚咨询专家曾委婉地表示，认为业主对承包商的索赔处理得太慢太严。尽管如此，国内有的单位对此却不乏怨言。由于当时到鲁布太慢太严。尽管如此，国内有的单位对此却不乏怨言。由于当时到鲁布革参观的人很多，一传十，十传百，

8、引起了一场舆论风波。有的说：革参观的人很多，一传十，十传百，引起了一场舆论风波。有的说：“索索赔款哗哗地流进了日本人的腰包赔款哗哗地流进了日本人的腰包”，“什么低标价，鲁布革赔掉了一个大什么低标价，鲁布革赔掉了一个大窟窿窟窿”有的报告文学甚至说成是：有的报告文学甚至说成是：“拳击老手打来的一记记重拳拳击老手打来的一记记重拳”，称，称“业业主输得太惨了主输得太惨了.” 实际上，鲁布革水电站引水系统工程承包商的全部索赔金额为实际上，鲁布革水电站引水系统工程承包商的全部索赔金额为229.1万万元，仅占合同总额的元，仅占合同总额的2.83%。世界银行来华视察的专家以及外国驻现。世界银行来华视察的专家以

9、及外国驻现场的咨询专家都认为，这是水电建设项目场的咨询专家都认为，这是水电建设项目“少见的低索赔少见的低索赔”。广蓄现象说明了什么？广蓄现象说明了什么？“广蓄广蓄”是指为深圳大亚湾核电站配套的国家重点工程是指为深圳大亚湾核电站配套的国家重点工程-广州广州抽水蓄能电站工程。抽水蓄能电站工程。业业 主：为主：为“广蓄广蓄”电站联营公司，全面推行项目业主负责制，电站联营公司，全面推行项目业主负责制，被称为我国工程被称为我国工程 建设投资体制改革的典范。建设投资体制改革的典范。承包商：为全国建筑业改革的排头兵，创下鲁布革经验的水承包商：为全国建筑业改革的排头兵，创下鲁布革经验的水电十四局。电十四局。工

10、工 程：优质高速完成，用了程：优质高速完成，用了4年年7个月，创造了世界水电建个月，创造了世界水电建设史上的奇迹。其它国家同类项目一般用设史上的奇迹。其它国家同类项目一般用68年时间。年时间。但是该工程从但是该工程从1988年签订合同以来，由于物价上涨，工程异年签订合同以来，由于物价上涨，工程异常艰巨，从常艰巨，从1988.61991.12月，承包商实际亏损月，承包商实际亏损9248万元万元 ，预计后期还将会亏损预计后期还将会亏损2020万元，总计达万元，总计达1.1268亿元。双方达亿元。双方达不成一致，引发了一场不成一致，引发了一场“广蓄现象广蓄现象”的大讨论。的大讨论。 案例分析案例分析

11、(1.2)国内某大型建筑工程合同索赔案件国内某大型建筑工程合同索赔案件 中建一局四公司于中建一局四公司于1988.2.14日与北京新万寿宾馆有限公司日与北京新万寿宾馆有限公司(简称新万简称新万寿宾馆寿宾馆)签订了建筑工程承包合同。合同规定：一局四公司新万寿宾馆，签订了建筑工程承包合同。合同规定：一局四公司新万寿宾馆，建筑面积建筑面积36015平方米，平方米，1988年年2月月15日开工，日开工，1990年年2月月15日竣工。承日竣工。承包总价为包总价为2227.5万美元，其中万美元，其中500万美元折合人民币支付。工程于万美元折合人民币支付。工程于1990.8.15日竣工交付使用后，甲方拖欠工

12、程尾款日竣工交付使用后，甲方拖欠工程尾款161.28万美元以及工程万美元以及工程签证款签证款5.9万美元和万美元和106万人民币，合计万人民币，合计168.8万美元和万美元和106万人民币，此万人民币，此外还有应签证而未签证确认的索赔款折合人民币外还有应签证而未签证确认的索赔款折合人民币1300多万元。中建一局多万元。中建一局四公司在反复催讨无结果的情况下，聘请上海建纬律师事务所作为其代四公司在反复催讨无结果的情况下，聘请上海建纬律师事务所作为其代理人，于理人，于1993.5.15日向北京中级人民法院起诉。而被告则以工期拖延和日向北京中级人民法院起诉。而被告则以工期拖延和工程质量问题为由，提出

13、工程质量问题为由，提出66万万5千美元的反诉。千美元的反诉。 乙方共提出乙方共提出167项索赔项项索赔项目，经审查有目，经审查有65项因缺乏证据和违反索赔时效规定而无法成立。项因缺乏证据和违反索赔时效规定而无法成立。乙方在该工程实施了严密的与国际惯例接轨的管理体系。乙方在该工程实施了严密的与国际惯例接轨的管理体系。114次每周例会次每周例会纪要的原始记录共纪要的原始记录共344页，全部保存完整，字迹清晰，真实地再现了工程页，全部保存完整，字迹清晰，真实地再现了工程施工的全过程，成为案件重要得证据来源。提供给法院的资料共施工的全过程，成为案件重要得证据来源。提供给法院的资料共17卷计卷计737页

14、，堆放有页，堆放有1米之高。米之高。 最后双方在法院主持下达成调解协议，乙方索最后双方在法院主持下达成调解协议，乙方索赔全部成功赔全部成功。案例分析案例分析(1.3)5.3 5.3 政府加强工程合同管理的措施与手段政府加强工程合同管理的措施与手段在建筑业推行项目业主负责制，工程建设招标投标制，在建筑业推行项目业主负责制，工程建设招标投标制，建设监理制和合同管理制度。建设监理制和合同管理制度。为规范双方合同行为，发布了一系列合同示范文本。为规范双方合同行为，发布了一系列合同示范文本。在全国推行注册工程师考试执业持证上岗制度和资质管理制度。在全国推行注册工程师考试执业持证上岗制度和资质管理制度。在

15、北京，上海等地试点合同管理员培训持证上岗制度。在北京，上海等地试点合同管理员培训持证上岗制度。为提高企业合同和索赔意识，举行了一系列合同和索赔管理的研讨会，为提高企业合同和索赔意识，举行了一系列合同和索赔管理的研讨会，高级培训班和录制合同与索赔管理专题录象片。高级培训班和录制合同与索赔管理专题录象片。成立施工合同文本修订小组，修改施工合同示范文本。成立施工合同文本修订小组，修改施工合同示范文本。重视专业律师在工程合同管理中的重要作用。重视专业律师在工程合同管理中的重要作用。借鉴国外工程合同管理经验，引进借鉴国外工程合同管理经验，引进DRB(USA),ADR(UK)等作法。等作法。颁布一系列合同

16、管理方面的政策和法规。如颁布一系列合同管理方面的政策和法规。如招标投标法招标投标法、合同法合同法、建筑法建筑法、工程建设施工招标投标管理办法工程建设施工招标投标管理办法等。等。 5.45.4注册工程师与建设法律注册工程师与建设法律/ /合同管理合同管理注册建筑师注册建筑师注册结构注册结构工程师工程师注册监理注册监理工程师工程师注册造价注册造价工程师工程师注册房地产注册房地产估价师估价师注册建造师注册建造师注册风景注册风景园林师园林师注册规划师注册规划师与与国国际际接接轨轨项目经理项目经理技术员技术员预算员预算员质检员质检员安全员安全员财会员财会员劳资员劳资员计划员计划员统计员统计员定额员定额员

17、材料员材料员设备管理员设备管理员合同管理员合同管理员企业或行业企业或行业协会培训协会培训工程建设类专业毕业生职业化道路工程建设类专业毕业生职业化道路大学大学毕业生毕业生技术人员技术人员管理人员管理人员经营人员经营人员开发人员开发人员部门部门经理经理项目项目专家专家企业家企业家注册注册工程师工程师部门运作部门运作项目运作项目运作企业运作企业运作设计院设计院建筑公司建筑公司房地产房地产开发公司开发公司监理公司监理公司获得中级获得中级职称职称参加注册参加注册工程师考试工程师考试执业执业注册注册技术技术经济经济管理管理法律法律高等学校高等学校企事业单位及企事业单位及政府机构政府机构学习学习形成形成内化

18、为内化为知识结构体系知识结构体系监理工程师培训和考试内容监理工程师培训和考试内容工程建设监理概论工程建设监理概论工程建设合同管理工程建设合同管理工程建设质量控制工程建设质量控制工程建设进度控制工程建设进度控制工程建设投资控制工程建设投资控制工程建设信息管理工程建设信息管理案例分析案例分析 造价工程师培训和考试内容造价工程师培训和考试内容工程造价管理相关知识工程造价管理相关知识工程造价的确定与控制工程造价的确定与控制建设工程技术与计量建设工程技术与计量 工程造价案例工程造价案例 工程建设定额基本理论工程建设定额基本理论与实务与实务房地产估价师培训房地产估价师培训和考试内容和考试内容房地产基本制度

19、与法规房地产基本制度与法规房地产开发经营与管理房地产开发经营与管理房地产估价理论与实务房地产估价理论与实务房地产估价案例与分析房地产估价案例与分析施工企业项目经理培训施工企业项目经理培训和考试内容和考试内容施工项目管理概论施工项目管理概论 工程招投标与合同管理工程招投标与合同管理 施工组织设计与进度管理施工组织设计与进度管理施工项目质量与安全管理施工项目质量与安全管理施工项目成本管理施工项目成本管理 计算机辅助施工项目管理计算机辅助施工项目管理技术技术经济经济管理管理 法律法律5.55.5建设工程法律基础建设工程法律基础5.5.1经济法概述5.5.2民法通则5.5.3仲裁法5.5.4担保法5.

20、5.5保险法5.5.6代理制度5.5.7诉讼时效本节主要内容本节主要内容5.5.1 经济法概述调整的对象调整的对象1）国民收入分配关系 2）国有财产关系 3）宏观经济调控关系 4）市场竞争关系经济法基本原则经济法基本原则 1）国家干预与市场自由相统一原则 2）社会利益至上原则 3）权力制衡原则 4）严格责任制原则经济法律关系经济法律关系概念是指由经济法律所确认和保护的、具有直接经济内容的权利义务关系。 主体：包括： （1）国家（2）企业（3）公民 （4）个体经营户及农村承包经营户内容：经济权利、经济义务包括：（1）财产所有权 （2）经济管理权 （3）经营权 （4）分配权客体： （1）物质性财产

21、(物、财) （2）非物质性财产（智力成果） （3）经济行为5.5.2 5.5.2 民法通则民法通则调整范围调整范围（1）财产关系 （2）人身关系基本原则基本原则 (1)平等原则 (2) 自愿原则 (3) 公平原则 (4) 等价有偿原则 (5) 诚实信用原则 (6) 保护合法民事权益原则 (7) 遵守国家法律和政策 (8) 维护国家和社会利益对合同关系中的基本问题作出明确界定，比如建设领域三大主体的法人资格，监理与业主之间的委托代理关系等5.5.3 仲裁法 仲裁的特点：仲裁的特点： 1）提交仲裁的双方当事人是处于平等地位的主体，以双方自愿为前提； 2）仲裁的客体是当事人之间发生的一定范围内的争议

22、； 3）仲裁机关是依法成立的专门机构，它既不是行政机关， 也不是司法机关； 4）仲裁裁决依法具有强制执行的效力，对仲裁结果，一方不履行的， 另一方可以向法院申请强制执行； 5）仲裁实行一裁终局制，即仲裁一旦依法作出后，当事人就同一 纠纷再申请的，仲裁机关和法院依法不予受理。仲裁的程序申请受理开庭裁决执行撤销1没有仲裁协议的：2裁决的事项不属于仲裁协议的范围 或者仲裁委员会无权仲裁的；3仲裁庭的组成或者程序违反法定程序；4裁决所依据的证据是伪造的；5对方当事人隐瞒足以影响公正裁决的证据；6仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿， 徇私舞弊，枉法裁决行为的。5.5.4 5.5.4 担保法担保法担保的概念担保

23、的概念 指债权人与债务人或者第三人根据法律规定或约定而实施的， 以保证债权得以实现为目的的民事法律行为。 担保的分类担保的分类(1) (1) 法定担保法定担保 如合同法中承揽合同、运输合同设定了留置担保制度， 建设工程合同中规定了优先权制度。 (2) (2) 约定担保约定担保 如担保法中保证担保、抵押担保、定金担保等。担保的形式担保的形式 包括：保证、抵押、质押、留置和定金五种形式保证保证保证的方式保证的方式1）一般保证2）连带责任保证保证合同的内容保证合同的内容 1）被保证的主债权种类、数量； 2）债务人履行债务的期限； 3）保证的方式； 4）保证担保的范围； 5）保证的期限： 6）双方认为

24、需要约定的其他事项。抵押抵押可以抵押的财产可以抵押的财产1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、地上定着物等；4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具等；5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒地的土地使用权；6）依法可以抵押的其他财产；7）符合规定的在建工程。抵押权的实现抵押权的实现 主要有折价、拍卖、变卖等。 工程担保工程担保发包发包人人提供履约担保，按合同提供履约担保，按合同约定支付工程价款及履约定支付工程价款及履行合同约定的其它义务行合同约定的其它义务承包承包人人提供履约担保，提供履约担保，按

25、合同约定履行按合同约定履行自己的各项义务自己的各项义务担保担保合同合同发包人的发包人的担保人担保人承包人的承包人的担保人担保人担保担保合同合同债权债的概念债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在特定当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按合同约定或依法律规定履行义务。债发生的依据（1）合同。合同之债是债的最主要、最普遍的发生根据。（2）无因管理，是指在没有法定或约定的义务的情况下，为避免他人利益受损失，自觉为他人进行管理或服务的行为；（3）不当得利，是指一方在没有法律或合同依据的情况下，损害他人利益而自身或的利益的行为；（4）侵权

26、，是指侵害他人的财产或人身权利的违法行。债的担保我国担保法规定了保证、抵押、质押、定金、留置五种担保形式。施工企业A负责照顾施工现场，突遇火灾，某企业B主动帮助抢险救灾，使A减少损失15万元，而给B造成1万元损失，A应B补偿（ ）损失。A. 15万元 B. 1万15万元（不含此数） C. 1万元 D. 小于1万元答案：答案：C C解析：解析：本题中债的发生依据是无因管理。无因管理是指在没有法定或约定的义务的情况下，为避免他人利益受损失，自觉为他人进行管理或服务的行为。无因管理在受益人与管理人之间产生了权利义务关系，构成无因管理之债。管理人或服务人可以要求受益人偿付必要的费用，包括在管理或者服务

27、活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的损失。在本题中强调了B没有受到委托，帮助A抢险救灾，属于无因管理之债，A对于B在抢险救灾中造成的实际损失，应该给予补偿。本题考核的是无因管理之债，本题的关键是受益人应该给予服务者多少补偿，理论上讲，提供服务或管理者发生了多少费用，受益人就应该补偿多少。5.5.5 5.5.5 保险法保险法保险的分类保险的分类（1）按保险设立是否以营利为目的 保险可分为社会保险社会保险和商业保险商业保险。（2）按保险标的 保险可分为财产保险财产保险和人身保险人身保险。（3）按保险责任发生的效力依据 保险可分为自愿保险自愿保险和强制保险强制保险。（4）按保险人是否转移保险责

28、任 保险可分为原保险原保险和再保险再保险。保险合同的主要内容保险合同的主要内容（1）保险人名称和住所；（2）投保人、被保险人（及人身保险的受益人）名称和住所；（3）保险标的；（4）保险责任和责任免除；（5）保险期间和保险责任开始时间；（6）保险价值；（7）保险金额；（8）保险费以及支付方法；（9）保险金赔偿或者给付方法；（10）违约责任和争议处理；（11）订立合同的年、月、日。保险合同是要式合同要式合同应当采用书面形式书面形式。建设工程保险建设工程保险保险保险发包人发包人办理办理可以委托承他可以委托承他人办理费用由人办理费用由发包人承担发包人承担承包人承包人办理办理1. 从事危险作业的职工办理

29、意外伤害险从事危险作业的职工办理意外伤害险2. 为施工场地内自有人员生命财产和为施工场地内自有人员生命财产和施工机构设备办理保险承包人支付保施工机构设备办理保险承包人支付保险费用险费用1.为建设工程和施工场地内的自有人为建设工程和施工场地内的自有人 员及第三人人员生命财产办理保险员及第三人人员生命财产办理保险2.运至施工场地内用于工程的材料运至施工场地内用于工程的材料 和待安装设备发包人支付保险费用和待安装设备发包人支付保险费用5.5.6 代理制度代理制度 ( Agent System )一、代理的概念和特征一、代理的概念和特征 ( The Concept and Characteristic

30、 of Agency )一）概念一）概念1、定义定义 指代理人以被代理人的名义，并在其授权范围内向第指代理人以被代理人的名义，并在其授权范围内向第三人作出意思表示，所产生的权利义务关系由被代理人享有和承担三人作出意思表示，所产生的权利义务关系由被代理人享有和承担的法律行为。的法律行为。2、 涉及的涉及的民事法律关民事法律关系系1）代理关系代理关系 代理人与被代理人代理人与被代理人2）代理行为代理行为 代理人与第三人代理人与第三人3）权利义务关系权利义务关系被代理人与第三人被代理人与第三人二）特征二）特征 (Characteristics )1、代理人是、代理人是代替代替被代理人实施民事法律行为

31、；被代理人实施民事法律行为；2、代理人必须、代理人必须以被代理人的名义以被代理人的名义实施民事法律行为实施民事法律行为3、代理人必须在、代理人必须在代理权限范围内代理权限范围内实施民事法律行为实施民事法律行为4、代理人在代理权限范围内、代理人在代理权限范围内独立独立表示自己的意思表示自己的意思5、代理行为所产生的法律、代理行为所产生的法律后果直接由被代理人承担后果直接由被代理人承担二、代理的种类二、代理的种类 (The Classification of Agency )一）委托代理一）委托代理 1、 委托代理的产生委托代理的产生2、授权的方式、授权的方式是基于被代理人的是基于被代理人的委托授

32、权委托授权而发生的代理关系而发生的代理关系 可以是可以是书面形式书面形式，也可以是，也可以是口头形式口头形式。 法律规法律规定用书面形式的，应当用书面形式。定用书面形式的，应当用书面形式。3、代理人、代理人注意的事项注意的事项1）不得擅）不得擅自转委托自转委托为了被代理人的利益为了被代理人的利益应征得被代理人的同意应征得被代理人的同意2）不得滥用代理权）不得滥用代理权二）二） 法定代理法定代理1、根据法律的直接规定而产生的代理。、根据法律的直接规定而产生的代理。2、法定性的表现、法定性的表现1）代理人和被代理人是法定的；）代理人和被代理人是法定的；2）代理的内容是法定的；）代理的内容是法定的；

33、3）代理关系是法定的）代理关系是法定的 ；三）三） 指定代理指定代理1、定义、定义根据人民法院或有关主管机关的指定而产生代理权的代理关系根据人民法院或有关主管机关的指定而产生代理权的代理关系2、被代理人只能是公民被代理人只能是公民三、代理关系中的权利与义务三、代理关系中的权利与义务 ( Rights and Obligations )一）被代理人的权利与义务一）被代理人的权利与义务1）有权要求代理人按照代理权限进行活动）有权要求代理人按照代理权限进行活动1、主要权利、主要权利2）有权了解代理人完成代理事务的情况）有权了解代理人完成代理事务的情况3）有权要求代理人移交代理活动所产生的法律后果）有

34、权要求代理人移交代理活动所产生的法律后果2、主要义务、主要义务1）授权时，应明确表明授权权限）授权时，应明确表明授权权限2）应向代理人提供详细的资料和情况）应向代理人提供详细的资料和情况3）应向代理人支付有关费用）应向代理人支付有关费用4）由于被代理人的过错给代理人造成损失的，应赔偿）由于被代理人的过错给代理人造成损失的，应赔偿二）代理人的权利与义务二）代理人的权利与义务1、主要权利、主要权利1）有权依据法定或约定的代理权进行活动）有权依据法定或约定的代理权进行活动2）有权要求被代理人提供与代理事务相关的资料与信息）有权要求被代理人提供与代理事务相关的资料与信息3）有权要求被代理人支付酬金和费

35、用）有权要求被代理人支付酬金和费用2、主要义务、主要义务1）应认真履行代理职责）应认真履行代理职责2）应亲自完成任务）应亲自完成任务3）及时向被代理人汇报代理工作进展情况）及时向被代理人汇报代理工作进展情况4）不得与第三人恶意串通、相互勾结损害被代理人的利益）不得与第三人恶意串通、相互勾结损害被代理人的利益5）不得以被代理人的名义与自己或同自己所代理的其他人签）不得以被代理人的名义与自己或同自己所代理的其他人签定合同定合同6）代理人不得进行违法活动。）代理人不得进行违法活动。三）第三人的权利与义务三）第三人的权利与义务1、 第三人与代理人之间的权利第三人与代理人之间的权利1）第三人有权核查代理

36、人的代理权）第三人有权核查代理人的代理权2）第三人有权拒绝各种无权代理活动）第三人有权拒绝各种无权代理活动2、第三人与代理人之间的义务、第三人与代理人之间的义务1）应当根据代理人的权限与代理人进行民事活动，并应自）应当根据代理人的权限与代理人进行民事活动，并应自觉遵守觉遵守2）应查核代理人的身份）应查核代理人的身份3、 第三人与被代理人之间的权利和义务第三人与被代理人之间的权利和义务1）第三人有权要求被代理人履行义务）第三人有权要求被代理人履行义务2）第三人应当履行自己的义务）第三人应当履行自己的义务四、无权代理四、无权代理 ( Unauthorized Agency )一）无权代理的概念一）

37、无权代理的概念指行为人没有代理权或超越代理权而进行的指行为人没有代理权或超越代理权而进行的“代理代理”活活动。动。二）表现形式二）表现形式1、无合法的授权、无合法的授权1）没有授权而以他人名义进行代理活动）没有授权而以他人名义进行代理活动2）假冒法定代理人的身份进行代理活动）假冒法定代理人的身份进行代理活动2、超越代理权限的、超越代理权限的“代理代理”行为行为3、代理权终止后的代理行为、代理权终止后的代理行为三）无权代理的法律后果三）无权代理的法律后果1、“被代理人被代理人”的的追认权追认权1）行使追认权后，则成为有效代理；）行使追认权后，则成为有效代理；2）行使追认权的方式）行使追认权的方式

38、口头形式口头形式书面形式书面形式2、“被代理人被代理人”的的拒绝权拒绝权行使拒绝权后，则后果由行为人来承担；行使拒绝权后，则后果由行为人来承担；3、“第三人第三人”的的催告权催告权和和撤消权撤消权表见代理无权代理人所为的代理行为，善意相对人有理由相信其有代理权，在此情形下，被代理人应当承担代理的法律后果。这主要是为了保护善意的无过失当事人的利益。学理界称此种情况为“表见代理”。 具有合法代理的外在表现形式但实际上代理人并无代理权后果由被代理人承担无权代理人对被代理人的费用返还请求权。表见代理的法律后果使被代理人的利益受到损害时，无权代理人应依法赔偿。同时，并非所有的表见代理的法律后果都必然对被

39、代理人不利，当表见代理的法律后果是使被代理人从中受益时，根据公平原则，权利义务应当对等，无权代理人有权要求被代理人支付因实施代理行为而支出的相关的合理费用。五、五、 代理权终止代理权终止 ( Termination of the Power of Agency )一）委托代理的终止一）委托代理的终止1、代理期满或代理事项完成、代理期满或代理事项完成2、被代理人取消委托或代理人辞去委托、被代理人取消委托或代理人辞去委托3、代理人死亡、代理人死亡4、代理人丧失民事行为能力、代理人丧失民事行为能力5、作为被代理人或代理人的法人终止、作为被代理人或代理人的法人终止二）法定代理或指定代理的终止二）法定代

40、理或指定代理的终止1、被代理人取得或恢复民事行为能力、被代理人取得或恢复民事行为能力2、被代理人或代理人死亡、被代理人或代理人死亡3、代理人丧失民事行为能力、代理人丧失民事行为能力4、指定代理的人民法院或指定单位取消指定、指定代理的人民法院或指定单位取消指定5、由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护、由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系的消灭关系的消灭例题例题下列关于代理的表述中，不正确的是（）A.代理人在授权的范围内可以自行决定自己的意思表示B.代理人以被代理人的名义实施代理行为C.代理人必须在代理权限范围内实施代理行为D.被代理人对代理人的不当代理行为不承担民事责任标准答案：

41、D甲公司授权其采购员到乙公司购买一批电视机，并交给该采购员一份已盖公司公章的空白合同书，该采购员用此合同书与乙公司订立了购买电视机的合同，乙公司按时交货，后未收到货款，双方发生纠纷后，乙公司应（）。A.要求甲公司支付电视机货款B.要求该采购员支付电视机货款C.中止合同并要求甲公司退货D.要求甲公司退货并赔偿损失答案：答案：A解析：解析：甲公司对该采购员的授权行为属于委托代理行为，代理人在代理权限范围内所实施的行为，其法律后果由被代理人承担。本题考核的是代理的特征，本题的关键点是交给该采购员一份已盖公司公章的空白合同书，说明代理人的任何行为（只要不违反法律），都属于授权范围之内，因此，其法律后果

42、由被代理人承担。例题例题财产所有权财产所有权的概念的概念财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。财产所有权财产所有权的特征的特征首先，财产所有权是一种绝对权。首先，财产所有权是一种绝对权。其次，它是一种最完全、充分的物权，它包含对所有物全面支配的权能。其次，它是一种最完全、充分的物权，它包含对所有物全面支配的权能。第三，它是一种排他性的权利。第三，它是一种排他性的权利。财产所有权财产所有权法律关系的法律关系的要素要素主体主体国家财产属于全民所有，劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所国家财产属

43、于全民所有，劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有，公民的合法财产受法律保护。有，公民的合法财产受法律保护。内容内容（1 1） 占有权，即对财产的实际掌握、控制；占有权，即对财产的实际掌握、控制；（2 2） 使用权，即为满足生产和生活的需要，按照财产的性能和用途对使用权，即为满足生产和生活的需要，按照财产的性能和用途对财产进行利用；财产进行利用；（3 3） 收益权，即在财产上取得某种经济利益；收益权，即在财产上取得某种经济利益；（4 4） 处分权，即对财产进行处置、决定财产的命运。处分权，即对财产进行处置、决定财产的命运。财产所有权财产所有权的取得的取得原始原始取得取得是指财产所有权第一次

44、产生或者不依靠原所有人的权利而取得所有权，是指财产所有权第一次产生或者不依靠原所有人的权利而取得所有权，如生产、没收、收益等。如生产、没收、收益等。继受继受取得取得是指所有人通过某种法律行为从原所有人那里取得财产的所有权，如买是指所有人通过某种法律行为从原所有人那里取得财产的所有权，如买卖、继承、赠与等。卖、继承、赠与等。财产所有权下列财产所有权的合法取得方式中，属于继受取得方式的是下列财产所有权的合法取得方式中，属于继受取得方式的是（ ）。）。A A 通过出租财产而获得租金通过出租财产而获得租金B B 通过接受赠与而获得赠品通过接受赠与而获得赠品C C 通过存款而获得利息通过存款而获得利息D

45、 D 通过种植果树而获得果实标准答案：通过种植果树而获得果实标准答案：bb 解析：财产所有权的合法取得方式可分为原始取得和继解析：财产所有权的合法取得方式可分为原始取得和继受取得。原始取得是指财产所有权第一次产生或者不依靠受取得。原始取得是指财产所有权第一次产生或者不依靠原所有人的权利而取得所有权；继受取得是指所有人通过原所有人的权利而取得所有权；继受取得是指所有人通过某种法律行为从原所有人那里取得财产的所有权。考生还某种法律行为从原所有人那里取得财产的所有权。考生还应关注财产所有权的概念和特征。财产所有权是指所有人应关注财产所有权的概念和特征。财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使

46、用、收益和处分的权利。依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。首先，财产所有权是一种绝对权。即权利人不需要他人协首先，财产所有权是一种绝对权。即权利人不需要他人协助，自己就可以直接实现所有权，而且，所有权的义务主助，自己就可以直接实现所有权，而且，所有权的义务主体不是特定的，是一种不作为义务。其次，它是一种最完体不是特定的，是一种不作为义务。其次，它是一种最完全、充分的物权，它包含对所有物全面支配的权能。第三，全、充分的物权，它包含对所有物全面支配的权能。第三，它是一种排他性的权利。一方面，所有权的客体之上不能它是一种排他性的权利。一方面，所有权的客体之上不能同时并存两个或两个以上内

47、容相同的所有权；另一方面，同时并存两个或两个以上内容相同的所有权；另一方面，所有人有权排除他人对于其财产违背其意志的干涉。所有人有权排除他人对于其财产违背其意志的干涉。 2007年考题年考题在一般情况下，动产所有权和不动产所有权的转移（）。A.均以交付为准B.均以登记为准C.分别以登记和交付为准D.分别以交付和登记为准【答案】D【思路】财产所有权的转移包括动产所有权的转移和不动产所有权的转移。对于动产所有权的转移，一般以交付为准，不动产（如房地产）所有权的转移则以登记为准。5.5.7诉讼时效效一、时效制度 时效制度是指一定的事实状态持续一定的时间之后即发生一定法律后果的制度。时效成立的要件:

48、第一，须以一定事实状态的存在为要件; 第二，须以一定时间的经过为要件; 第三，须发生一定的法律后果。 时效又可分为取得时效与消灭时效。凡一定事实状态持续一定时期而取得权利，叫做取得时效。凡一定事实状态持续一定时期而失去权利，叫做消灭时效。概念概念诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利就丧失请求人民法院保护其民事权利诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利就丧失请求人民法院保护其民事权利的法律制度。的法律制度。诉讼诉讼时效时效期间期间（1 1）我国）我国民法通则民法通则规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2 2年。年。（2 2）下列诉

49、讼时效期间为）下列诉讼时效期间为1 1年：年：身体受到伤害要求赔偿的；身体受到伤害要求赔偿的；出售质量不合格的出售质量不合格的商品未声明的；商品未声明的；延付或者拒付租金的；延付或者拒付租金的；寄存财产被丢失或者损毁的。寄存财产被丢失或者损毁的。（3 3）我国）我国合同法合同法规定，因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼规定，因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者提请仲裁的，其诉讼时效期间为或者提请仲裁的，其诉讼时效期间为4 4年；年；（4 4）诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起开始计算。）诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起开始计

50、算。但是，从权利被侵害之日起超过但是，从权利被侵害之日起超过2020年的，人民法院不予保护。超过诉讼时效期间，年的，人民法院不予保护。超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。诉讼诉讼时效时效中止中止诉讼时效的中止是指在诉讼时效期间的最后诉讼时效的中止是指在诉讼时效期间的最后6 6个月内，由于不可抗力或其他障碍，个月内，由于不可抗力或其他障碍，权利人不能行使请求权，诉讼时效期暂停计算，从障碍消除之日起，诉讼时效期间权利人不能行使请求权，诉讼时效期暂停计算，从障碍消除之日起，诉讼时效期间继续计算。继续计算。诉讼诉讼时效时效中断中断诉讼时效中断是指因

51、提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从诉讼时效中断是指因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。原来经过的时效期间统归无效。诉讼时效因提中断时起，诉讼时效期间重新计算。原来经过的时效期间统归无效。诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出权利主张或者另一方同意履行义务而中断。起诉讼，当事人一方提出权利主张或者另一方同意履行义务而中断。诉讼诉讼时效时效延长延长诉讼时效的延长是指人民法院对于已经届满的诉讼时效给予适当的延长。诉讼时效的延长是指人民法院对于已经届满的诉讼时效给予适当的延长。民法通民法通则则规定，有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时

52、效期间。这一特殊情况是指权规定，有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。这一特殊情况是指权利人由于客观的障碍在法定诉讼时效期间不能行使请求权。利人由于客观的障碍在法定诉讼时效期间不能行使请求权。诉讼时效诉讼时效诉讼时效期间的开始诉讼时效期间的开始即从何时开始计算诉讼时效期间，诉讼时效期间开始，权利人就可以向人民法院起诉，要求履行义务。诉讼时效开始时间的一般法律规定：1.有期限的财产关系，从期限届满时开始计算；2.无期限的财产关系，从财产关系发生之日开始计算；3.因侵权行为而发生的损害赔偿关系，一般从致人损害的事实发生之日起计算。如受害人当时不知道损害，应从其知道或应该知道损害时开始计算。诉

53、讼时效的中止效的中止我国民法通则:“在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止”。不可抗力是不可抗力是指当事人不能不能预见、不能避免、不能避免并不能克不能克服服的客观情况。其他障碍是其他障碍是诉讼时效期效期间的最后六个月内，的最后六个月内，权利被利被侵害的无民事行侵害的无民事行为能力人、限制民事行能力人、限制民事行为能力人没能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理失代理权，或者法定代理人本人或者法定代理人本人丧失行失行为能力的，可以能力的，可以认定定为因其他障碍不能行使因其他障碍不能行使请求求权，适用，适用诉讼

54、时效中止。效中止。中止事由也包括事由中止事由也包括事由发生于生于时效期效期间最后最后6 6个月之个月之前，但持前，但持续到最后到最后6 6个月之内的情况。在个月之内的情况。在发生中止生中止时效效时，只有中止，只有中止时效的事由消效的事由消灭后，后，诉讼时效方效方能能继续进行，直到行，直到时效期效期间届届满为止。止。甲某1999年7月1日因交通事故身体受到伤害，截止1999年11月1日没有行使请求权，1999年11月1日又发生了其他障碍，导致无法行使请求权，直至2000年1月31日障碍消除，该情况诉讼时效期间终止时间为（ ）。A. 2000年9月30日B. 2000年7月31日C. 2001年9

55、月30日 D. 2001年7月31日答案：答案：B B解析：身体受到伤害的诉讼时效期间为一年，从解析：身体受到伤害的诉讼时效期间为一年，从1999年7月1日到1999年11月1日经历了4个月，1999年11月1日发生了其他障碍，但此时诉讼时效并不中止，障碍延续到2000年1月1日时诉讼时效中止，此时，诉讼时效经历了6个月。2000年1月31日障碍消除，诉讼时效实际中止1个月，诉讼时效从2000年2月1日继续计算，直至2000年7月31日终止。本题考核的是诉讼时效的中止，对于这类题一般要注意引起不能行使权利的原因和障碍是否发生在诉讼时效期间的最后6个月。5.6合同法基本原理合同法基本原理5.6.

56、1合同法概述5.6.2合同的订立5.6.3合同的效力5.6.4合同的履行本节主要内容本节主要内容5.6.1 5.6.1 合同法概述合同法概述合同的定义合同的定义两个或两个以上的当事人为了一定的目的，在平等、自愿、协商一致的基础两个或两个以上的当事人为了一定的目的，在平等、自愿、协商一致的基础上，设立、变更或终止某项民事权利义务关系而形成的一份协议。上，设立、变更或终止某项民事权利义务关系而形成的一份协议。协议协议目的目的双方的权利与义务双方的权利与义务平等、自愿、协商一致平等、自愿、协商一致可设立、变更或终止可设立、变更或终止合同的特征合同的特征:1、本质是双方一致的意思表示；、本质是双方一致

57、的意思表示；2、应设立、变更、终止民事权利义务关系；、应设立、变更、终止民事权利义务关系；3、当事人的地位平等、当事人的地位平等4、有效的合同受到法律的保护，具有强制执行力、有效的合同受到法律的保护，具有强制执行力合同法调整的范围合同法调整的范围 : : ( ( Adjust Range of Contract LawAdjust Range of Contract Law ) ) 平等主体的公民（自然人）、法人、其他组织之间的民事平等主体的公民（自然人）、法人、其他组织之间的民事权利义务关系。权利义务关系。合同法的基本原则合同法的基本原则 ( The Basic Principles of

58、Contract Law )1、平等、平等 ( Equality )、自愿自愿(Voluntary)2、公平、公平 ( Fairness )、诚实信用诚实信用（HonestandCredibility)3、遵守法律和不得损害社会公共利益原则、遵守法律和不得损害社会公共利益原则 ( Obedience Law and Public Order and Good Habits )4、具有法律约束力原则、具有法律约束力原则合同的类别及形式类别类别(1) 计划合同与普通合同（非计划合同） (2) 要式合同与非要式合同 (3) 有偿合同与无偿合同 (4) 本约与预约 (5) 主合同与从合同 (6) 为自

59、身利益与为第三人利益签订的合同 (7) 诺成与实践合同(8) 双务合同与单务合同(如:赠与合同)(9) 定式合同 形式形式: 书面、口头和其他形式合同形式合同形式口头口头合同合同书面书面合同合同特点特点特点特点: :特别方便、便捷特别方便、便捷特别方便、便捷特别方便、便捷成本低廉成本低廉成本低廉成本低廉缺点：缺点：缺点：缺点：没有任何痕迹没有任何痕迹没有任何痕迹没有任何痕迹不安全，不利于取证不安全，不利于取证不安全，不利于取证不安全，不利于取证特点特点特点特点: :安全安全安全安全利于取证利于取证利于取证利于取证缺点：缺点：缺点：缺点：成本高成本高成本高成本高不迅速不迅速不迅速不迅速除除除除及

60、及及及时时时时清清清清结结结结外外外外均均均均采采采采用用用用书书书书面面面面合合合合同同同同形式形式数据电文数据电文合同书合同书信件信件合同主要条款合同主要条款（MainClausesofContract) （1） 当事人的名称或者姓名和场所( (Name and Name and Domicile of the PartiesDomicile of the Parties ) ) （2） 标 的( ( Contract ObjectContract Object ) ) （3） 数量 （4） 质量 （5） 价款和报酬 （6） 履行的期限、地点和方式 （7） 违约责任 （8） 解决争议的方法

61、 合同法律关系的构成合同法律关系的构成（Composition of Relationship of Contract ) 1) 主体主体 （Subjects )当事人当事人2）客体）客体 （Objects )目的目的3）内容）内容 ( Contents )权利与义务权利与义务一）一） 主体主体 ( Subjects )1、定义：、定义： 指参与合同法律关系，依法享有民事权利并指参与合同法律关系，依法享有民事权利并承担义务的当事人。承担义务的当事人。 2、 主体种类主体种类自然人自然人 ( Natural Person )法人法人 ( Legal Person )其他组织其他组织 (Other

62、 Organization )合同法律关系的构成合同法律关系的构成（Composition of Relationship of Contract ) 3、自然人、自然人 ( Natural Person ) 1）权利能力）权利能力 ( Capacity for Civil Right )始于出生，终于死亡。始于出生，终于死亡。2）行为能力）行为能力 ( Capacity for Civil Conduct )完全民事行为能力完全民事行为能力 年满年满18周岁周岁限制民事行为能力限制民事行为能力 10 18 周岁周岁无民事行为能力无民事行为能力 10周岁以下周岁以下1618周岁，通过自己的劳动

63、独立生活的也视为具有完全民周岁，通过自己的劳动独立生活的也视为具有完全民事行为能力事行为能力4、法人、法人 ( Legal Person )1）概念）概念 依法成立的具有民事权利能力和民事行为能力，依法独依法成立的具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。立享有民事权利和承担民事义务的组织。2）法人的条件）法人的条件依法成立依法成立有自己的名称、组织机构和场所有自己的名称、组织机构和场所有必要的财产和经费有必要的财产和经费能独立承担民事责任能独立承担民事责任3）法人的权利能力和行为能力）法人的权利能力和行为能力 ( Capacity for Civil Righ

64、t and Civil Conduct ) 法人的权利能力和行为能力同生同灭；其行为能力法人的权利能力和行为能力同生同灭；其行为能力由其法定代表人或法定领导机构行使。由其法定代表人或法定领导机构行使。4）法人的分类）法人的分类企业法人企业法人非企业法人非企业法人机关法人机关法人事业法人事业法人社会团体法人社会团体法人 等等（以盈利为目的以盈利为目的）二）二） 客体客体 ( Objects )1、概念：、概念： 主体的权利、义务共同所指的对象。主体的权利、义务共同所指的对象。2、 种类种类物物 ( Things )财财 ( Wealth )行为行为 ( Actions )智力成果智力成果 ( I

65、ntellectual Achievements )3、物的分类、物的分类生产资料与生活资料生产资料与生活资料流通物流通物动产与不动产动产与不动产特定物与种类物特定物与种类物可分物与不可分物可分物与不可分物主物与从物主物与从物4、 财财1）货币）货币 （Currency )是一种特殊的商品，经济关系中最广泛的客体是一种特殊的商品，经济关系中最广泛的客体2）有价证券）有价证券 (Security )债券、国库券、储蓄存单等债券、国库券、储蓄存单等为了经济建设而发放的为了经济建设而发放的支票、汇票、本票等支票、汇票、本票等方便结算方便结算5、行为、行为1）完成一定工作，提供一定服务）完成一定工作，

66、提供一定服务2）履行一定的劳务行为）履行一定的劳务行为6、智力成果：、智力成果：如如专利权、商标权、专有技术、著作权专利权、商标权、专有技术、著作权等等三）内容三）内容 （ Contents )1、 概念概念指当事人依法应享有的权利和应承担的义务指当事人依法应享有的权利和应承担的义务2、权利权利1）依据法律或约定可以作出某种行为）依据法律或约定可以作出某种行为2）依据法律或约定可以要求对方作出某）依据法律或约定可以要求对方作出某种行为种行为3）当义务人不能适当履行义务时，可以追）当义务人不能适当履行义务时，可以追究对方责任究对方责任3、义务义务1）依据法律或约定必须作出或不得作出某）依据法律或

67、约定必须作出或不得作出某种行为种行为2）不能适当履行则应承担责任）不能适当履行则应承担责任3）义务仅限与法律或和约的规定）义务仅限与法律或和约的规定练练 习：习：下列哪种情形中，在当事人之间产生合同法律下列哪种情形中，在当事人之间产生合同法律关系？关系？A.甲拾得乙遗失的一块手表B.甲邀请乙看球赛,乙因为有事没有前去赴约C.甲因为放暑假,将一台电脑放到乙家D.甲鱼塘的鱼跳进乙鱼塘 工程建设合同工程建设合同 （Construction Contract ) 指参与工程建设活动的具有平等民事主体的诸方指参与工程建设活动的具有平等民事主体的诸方（业主、承包人、监理等）为了一定的工程建设目的，（业主、

68、承包人、监理等）为了一定的工程建设目的，在平等、自愿、协商一致的基础上，而设立的明确各在平等、自愿、协商一致的基础上，而设立的明确各自民事权利义务关系而形成的一份协议。自民事权利义务关系而形成的一份协议。咨询合同咨询合同贷款合同贷款合同勘察勘察/设计合同设计合同监理委监理委托合同托合同采购供应采购供应合同合同工程保险工程保险合同合同材料设备材料设备运输合同运输合同科技开发科技开发合同合同材料设备材料设备采购合同采购合同流动资金流动资金贷款合同贷款合同保险合同保险合同仓储保管仓储保管合同合同设备租赁设备租赁合同合同工程分包工程分包合同合同国际工程国际工程承包合同承包合同FIDIC运输合同运输合同

69、土地征用与出土地征用与出让让(成批成批/宗地宗地)合同合同拆迁安置及拆迁安置及拆迁承包合同拆迁承包合同供用水供用水/电电/气等合同气等合同房屋租赁与房屋租赁与销售合同销售合同工程施工工程施工承包合同承包合同如如果果变变成成 工程建设中的合同关系工程建设中的合同关系代理销售代理销售合同合同物业管理物业管理合同合同5.6.2 合同的订立合同的订立 ( Conclusion of Contract )一、订立的过程一、订立的过程 要约和承诺要约和承诺 ( Offer and Acceptance )一）一） 要约要约 （Offer )1、要约的定义、要约的定义 指当事人一方向另一方提出订立合同的要求

70、，并列明指当事人一方向另一方提出订立合同的要求，并列明合同的条款，以及限定在一定期限作出承诺的意思表示。合同的条款，以及限定在一定期限作出承诺的意思表示。2、要约的构成条件、要约的构成条件1）要约是特定的当事人的意思表示）要约是特定的当事人的意思表示 2）要约的目的是与他人订立合同）要约的目的是与他人订立合同 3）内容必须具体确定）内容必须具体确定4）要约一旦经对方承诺，要约人即受要约的约束）要约一旦经对方承诺，要约人即受要约的约束5）要约必须送达受要约人）要约必须送达受要约人3、要约邀请、要约邀请(要约引诱)1）含义：希望他人向自己发出要约的意思表示）含义：希望他人向自己发出要约的意思表示2

71、）表现形式）表现形式 价目表的寄送、拍卖公告、招标公告、招股说明书、价目表的寄送、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等均为要约邀请。商业广告等均为要约邀请。4 4、要约的生效。、要约的生效。 要约到达受要约人时生效。 如采用数据电文形式订立合同，若收件人指定特定系统接收数据电文，则该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间； 若未指定特定系统，则该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。5 5、要约的撤回和撤销。、要约的撤回和撤销。 要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 要约也可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知

72、之前到达受要约人。但有下列情形之一的，要约不得撤销：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。6、要约的失效、要约的失效有下列情形之一的，要约失效：拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。二）承诺二）承诺 (Acceptance )1、定义、定义 当事人一方对另一方发来的要约，在要约的有效期内当事人一方对另一方发来的要约，在要约的有效期内作出完全同意要约条款的意思表示。作出完全同意要约条款的意思表示。2、对要约内容的变更、对要约内容的变更1）实

73、质性变更视为新要约；）实质性变更视为新要约；2）非实质性变更）非实质性变更要约人认可，承诺有效；要约人认可，承诺有效；要约人不认可，则为新要约。要约人不认可，则为新要约。3、承诺的方式、承诺的方式1）通知）通知口头通知、书面通知口头通知、书面通知2）行为）行为除根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的之外，承诺应当以通知的方式作出。4 4、承诺的期限、承诺的期限 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达： 除非当事人另有约定，以对话方式作出的要约，应当即时作出承诺； 以非对话方式作出的要约，承诺应当在合理期限内到达。以信件或者电报作出的要约，

74、承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。以电话、传真等快速通讯方式作出的要约，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。5、承诺的生效、承诺的生效承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用合同法关于要约到达受要约人时间的规定。6、承诺的撤回、承诺的撤回承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。2007年考年考题根据我国根据我国合同法合同法，（），（）时合同合同成立。成立。A.承承诺通知到达要通知到达要

75、约人人B.要要约通知通知发出出C.要要约通知到达受要通知到达受要约人人D.承承诺通知通知发出出【答案答案】A【思路思路】合同就是合同双方当事人依照合同就是合同双方当事人依照订立合同的立合同的程序，程序，经过要要约和承和承诺，形成，形成对双方当事人都具有双方当事人都具有法律效力的法律效力的协议。合同成立，确定了双方当事人的。合同成立，确定了双方当事人的权利和利和义务关系，是区关系，是区别合同合同责任和其他任和其他责任的重任的重要要标志，是合同生效的前提条件。志，是合同生效的前提条件。合同法合同法规定，定，承承诺生效生效时合同成立。承合同成立。承诺生效的地点生效的地点为合同成立合同成立的地点。承的

76、地点。承诺通知到达要通知到达要约人承人承诺生效。生效。建建设工程合同的工程合同的订立立合同工期招标公告评标资格预审招标文件投标文件招标截止日开标中标定标签订合同竣工开工保修结束要约邀请要约承诺投标有效期合同签订阶段合同履行阶段合同有效期合同保修期二、合同的成立二、合同的成立 ( Contract is Established )一）成立的时间一）成立的时间1、通常情况下，承诺生效时合同成立；、通常情况下，承诺生效时合同成立；2、采用合同书形式订立合同的，自当事人签字或盖章、采用合同书形式订立合同的，自当事人签字或盖章时成立；时成立；3、当事人一方履行主要义务的，合同成立。、当事人一方履行主要义

77、务的，合同成立。二）成立的地点二）成立的地点 成立的地点成立的地点1、承诺生效的地点为合同成立的地点。、承诺生效的地点为合同成立的地点。 2、采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地、采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。 3、当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签、当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地字或者盖章的地点为合同成立的地点。如双方当事人未在点。

78、如双方当事人未在同一地点签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章同一地点签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。的地点为合同成立的地点。三、缔约责任三、缔约责任 ( Liability of Conclusion )一）含义一）含义 在合同缔结过程中，当事人一方或双方因自己的过失在合同缔结过程中，当事人一方或双方因自己的过失而致使合同不成立、无效或被撤销，给对方造成损失应而致使合同不成立、无效或被撤销，给对方造成损失应承担赔偿的责任。承担赔偿的责任。二）构成要件二）构成要件1、缔约一方有损失；、缔约一方有损失；2、缔约当事人有过错；、缔约当事人有过错；3、缔约当事人

79、的过错与损失有因果关系。、缔约当事人的过错与损失有因果关系。三）承担缔约责任的情况三）承担缔约责任的情况1、假借订立合同进行恶意磋商；、假借订立合同进行恶意磋商；2、故意隐瞒与订立合同有关的主要事实或提供虚假情况；、故意隐瞒与订立合同有关的主要事实或提供虚假情况；3、有其他违背诚实信用原则的行为；、有其他违背诚实信用原则的行为；4、违背缔约中的保密义务的。、违背缔约中的保密义务的。案例：李某和王某同住一条街上并各自开了个鲜花店，销案例：李某和王某同住一条街上并各自开了个鲜花店，销售各种鲜花。今年售各种鲜花。今年2月月13日，李某得知一鲜花批发部刚从广州进日，李某得知一鲜花批发部刚从广州进一批鲜

80、花赶在情人节销售。李某为了达到独家经营的目的，便一批鲜花赶在情人节销售。李某为了达到独家经营的目的，便找到批发部负责人表示找到批发部负责人表示14日日9时前将时前将3万元的鲜花取走。直到万元的鲜花取走。直到14日下午李某也未出现。迫于时间紧迫，该批发部仅以每枝日下午李某也未出现。迫于时间紧迫，该批发部仅以每枝0.2元元的价格抛售，损失达的价格抛售，损失达4200元。该批发部要求李某赔偿这笔损失。元。该批发部要求李某赔偿这笔损失。李某认为，与批发部购花不错，但未去拿花，买卖不成立，不李某认为，与批发部购花不错，但未去拿花，买卖不成立，不应承担赔偿责任。应承担赔偿责任。法院认为，虽然原被告双方买卖

81、合同未成立，但李某为阻法院认为，虽然原被告双方买卖合同未成立，但李某为阻止王某进货假意与批发部谈判，致使原告造成损失，李某应承止王某进货假意与批发部谈判，致使原告造成损失，李某应承担缔约过失责任。故法院判决李某赔偿原告的经济损失担缔约过失责任。故法院判决李某赔偿原告的经济损失4200元。元。格式条款合同格式条款合同格式条款是当事人格式条款是当事人为了重复使用而了重复使用而预先先拟定，并在定，并在订立合同立合同时未与未与对方方协商的条款。格式条款既可以是合同的部分条款，商的条款。格式条款既可以是合同的部分条款，也可以是合同的所有条款。也可以是合同的所有条款。提供格式条款的一方提供格式条款的一方应

82、当遵循公平的原当遵循公平的原则确定当事人之确定当事人之间的的权利利义务关系，并采取合理的方式提关系，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制方注意免除或限制其其责任的条款，按照任的条款，按照对方的要求，方的要求，对该条款予以条款予以说明。提供明。提供格式条款一方免除自己格式条款一方免除自己责任、加重任、加重对方方责任、排除任、排除对方主要方主要权利的，利的，该条款无效。条款无效。对格式条款的理解格式条款的理解发生争生争议的，的，应当按照通常理解予以解当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解格式条款有两种以上解释的，的，应当作出不利于提供格式条当作出不利于提供格式条款一方的解款一方的解释。格

83、式条款和非格式条款不一致的，。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用当采用非格式条款。非格式条款。根据我国合同法的规定，在使用格式条款合同时，由提供格式条款合同的一方当事人在合同中设定、但不具备法律效力的条款有（）的条款。A免除对方责任B免除自己责任C加重对方责任D排除自己主要权利E排除对方主要权利答案：BCE解析：合同法规定，提供格式条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务关系，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款一方免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。5.6.3合同的效力合同的效力生效的一般要

84、件：生效的一般要件：（1）当事人应具有相应的民事权利能力和民事行为能力（2） 意思表示(自愿、真实) 生效的特殊要件：生效的特殊要件：（1） 合同形式 （2） 合同内容 （3） 合同的附条件和附期限2007年考题年考题根据我国合同法，与限制行为能力人订立的合同属于（）。A.有效合同B无效合同C.可撤销合同D.效力待定合同【答案】D【思路】效力待定合同是指合同已经成立，但因其不完全符合有关合同生效的要件，其效力能否发生还尚未确定的合同。效力待定合同主要是因为当事人缺乏缔约能力、处分能力和代理资格所造成的。合同法主要规定了以下三种效力待定的合同：限制行为能力人订立的合同无代理权人以他人的名义订立的

85、合同无处分权的人处分他人财产的合同5.6.4 5.6.4 合同的履行合同的履行合同履行的原则合同履行的原则 (1) 全面履行原则 (2) 协作履行原则 (3) 经济合理原则 （4）情事变更原则 （5）诚实信用原则合同履行的内容合同履行的内容 (1) 约定义务的履行 (2) 默示义务的履行 (3) 附随义务的履行关于关于质量质量关于关于价金价金关于履关于履行地点行地点关于履行关于履行期限和方式期限和方式关于履关于履行费用行费用合同法规定合同法规定:“质量要求不明确的，按照国家标准、质量要求不明确的，按照国家标准、 行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的

86、，按照通常标准或者符合合同通常标准或者符合合同 目的的特定标准履行。目的的特定标准履行。 合同法规定合同法规定:“履行地点不履行地点不 明确，给付货币的，在接受明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的的，在履行义务一方所在地履行。地履行；其他标的的，在履行义务一方所在地履行。履行期限不明确的，债务人可以随时履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履履行，债权人也可以随时请求履行，但应当给对方必要的准备时间行，但应当给对方必要的准备时间履行费用的负担不明确的，由履行费用的负担不明确的，由

87、履行义务一方负担，双方共负履行义务一方负担，双方共负 义务的，各自负责各自的费用。义务的，各自负责各自的费用。 弥弥补补空空缺缺的的法法定定条条款款不安抗辩权不安抗辩权适用条件适用条件 (1)同一双务合同互负债务并具有先后履行顺序 (2)后履行一方有不履行债务或者可能丧失履行债务能力的情形 (3)先履行一方有确切的证据效力效力(1)中止履行 (2)要求对方提供适当的担保 (3)恢复履行或者解除合同合同的变更合同的变更合同的变更的条件合同的变更的条件 （1）当事人之间原已经存在合同关系 （2）合同变更必须有当事人的变更协议 （3）原合同内容发生变化 （4）合同变更必须按照法定的方式合同变更的方式

88、合同变更的方式（1）协议变更（2）法定变更合同变更的效力合同变更的效力 （1）变更的部分，当事人应当按照变更后的合同履行。 （2）合同的变更只对合同未履行部分有效。 （3）合同的变更不影响当事人请求损害赔偿的权利 根据我国合同法的规定，属于可变更、可撤消的合同的是（）合同。A以欺诈、胁迫的手段订立损害国家利益B以合法形式掩盖非法目的C因重大误解订立或订立时显失公平D恶意串通，损害国家、集体或第三人利益答案：C解析：本题主要考核的是无效合同和可变更、可撤消合同的区别。合同法规定，有下列情形之一的合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利

89、益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违法法律、行政法规的强制性规定。构成可变更、可撤消合同的条件包括：（1）因重大误解订立的合同；（2）在订立合同时显失公平的合同；（3）欺诈、胁迫的合同。合同的转让合同的转让债权让与的条件债权让与的条件 （1） 让与人与受让人达成协议 （2） 原债权有效存在 （3） 让与的债权具有可转让性 （4） 履行必须的程序 债权让与的效力债权让与的效力 （1）债权让与的内部效力 （2）债权让与的外部效力债权让与（转让）债权让与（转让）债务承担（转让）债务承担（转让）债务承担的条件债务承担的条件 （1） 承担人与债务人订立债务承担合同； （2）

90、 存在有效债务； （3） 拟转移的债务具有可转移性； （4） 合同债务的转移必须取得债权人的同意。债权承担的效力债权承担的效力 （1）承担人代替原债务人承担债务，原债务人免除债务；（2）承担人可以主张原债务人对债权人的抗辩；（3）承担人同时负担从债务。合同的转让合同的转让合同的终止合同的终止根据合同法规定，有下列情形之一的，合同终止根据合同法规定，有下列情形之一的，合同终止： （1）债务已经按照约定履行；（2）合同被解除；（3）债务相互抵消；（4）债务人依法将标的物提存提存；（5）债权人免除债务； （6）债权债务归于一人； （7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形合同的终止不影响合同中结算、

91、清理合同的终止不影响合同中结算、清理以及以及有关解决争议方法的条款的效力有关解决争议方法的条款的效力。 合同当事人双方在合同关系建立后，因一定的法律事实的出现，使合同确立的权利义务关系消灭。违约责任违约责任 构成要件构成要件 (1)违约责任的一般构成要件 (2)违约责任的特殊构成要件 违约责任的承担形式违约责任的承担形式 (1)继续履行 (2)采取补救措施 (3)赔偿损失 (4)违约金 (5)定金 (6)价格制裁违约责任与缔约违约责任与缔约过失责任的区别过失责任的区别 违约责任各种承担形式之间的适用违约责任各种承担形式之间的适用 (1) 继续履行与采取补救措施 相互独立、一般不被同时适用。相互

92、独立、一般不被同时适用。 (2) 继续履行（或采取补救措施）与解除合同 相互矛盾、不能被同时适用。相互矛盾、不能被同时适用。 (3) 继续履行（或采取补救措施）与赔偿损失（违约金或定金） 可以同时采用可以同时采用 （违约金是可以替代履行时，不能同时并存）。（违约金是可以替代履行时，不能同时并存）。 (4) 赔偿损失与违约金 不能同时并用。不能同时并用。 (5) 定金与违约金 可以同时使用（当定金属于违约定金时，不能同时并用可以同时使用（当定金属于违约定金时，不能同时并用 ） (6) 定金与损害赔偿 可以同时使用，但两者之和不能超过合同总价。可以同时使用，但两者之和不能超过合同总价。 合同纠纷的

93、解决合同纠纷的解决就同一纠纷就同一纠纷,仲裁与诉讼不能同时使用仲裁与诉讼不能同时使用 争议发生争议发生协商协商调解调解仲裁仲裁诉讼诉讼司法途径司法途径不成功不成功得以解决得以解决成功成功成功成功不成功不成功形成新的形成新的DAB: 争执解决委员会争执解决委员会Dispute Adjustment BoardDRB: 争端评审委员会争端评审委员会Dispute Review BoardDRE: 争议评审专家方式争议评审专家方式Dispute Review ExpertADR:解决争议的替代方式解决争议的替代方式(非诉讼纠纷解决程序非诉讼纠纷解决程序) Alternative Dispute ResolutionThe end !