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1、专题四四 契契约的履行的履行研讨题一1998年年8月月23日，受害人王利毅一家入住日，受害人王利毅一家入住上海银河宾馆上海银河宾馆1911房间。犯罪分子于当房间。犯罪分子于当日下午日下午2时进入宾馆，期间上下电梯时进入宾馆，期间上下电梯7次，次，伺机作案。下午伺机作案。下午4时时40分左右，犯罪分子分左右，犯罪分子进入进入1911号房间，将王利毅之女杀害并号房间，将王利毅之女杀害并抢劫财物。经查，银行宾馆制定质量承抢劫财物。经查，银行宾馆制定质量承诺细则规定：诺细则规定：“24小时的保安巡视，确小时的保安巡视，确保您的人身安全保您的人身安全”。研讨题二2003年年2月月26日，受害人到建设银行
2、某支行办理存日，受害人到建设银行某支行办理存款业务。受害人在银行柜台前填写存单时，犯罪嫌款业务。受害人在银行柜台前填写存单时，犯罪嫌疑人在其身后窥视，伺机作案。犯罪嫌疑人违反疑人在其身后窥视，伺机作案。犯罪嫌疑人违反“一米线一米线”规定，站在被害人身旁，银行保安及其他规定，站在被害人身旁，银行保安及其他工作人员均未加以制止。犯罪嫌疑人在被害人取出工作人员均未加以制止。犯罪嫌疑人在被害人取出钱款之际，实施抢夺，被害人反抗，犯罪嫌疑人向钱款之际，实施抢夺，被害人反抗，犯罪嫌疑人向被害人连开两枪，致其死亡。保安随即追赶，但没被害人连开两枪，致其死亡。保安随即追赶，但没追上。此题可以讨论附随义务和安全
3、保障义务的区追上。此题可以讨论附随义务和安全保障义务的区别。比较著名的别。比较著名的“五月花餐厅爆炸案五月花餐厅爆炸案”。研讨题三某甲和某乙都认为白醋能够防治甲型某甲和某乙都认为白醋能够防治甲型H1N1流感，于是某甲向某乙订购白醋流感，于是某甲向某乙订购白醋1000瓶。又由于预计市场前景看好，每瓶。又由于预计市场前景看好，每瓶白醋的签约价格均高于当时的市场价格。瓶白醋的签约价格均高于当时的市场价格。合同签订后，卫生部门普及防疫知识，明合同签订后，卫生部门普及防疫知识，明确声明白醋没有防治流感功效。确声明白醋没有防治流感功效。研讨题四某甲与银行达成贷款协议，并约某甲与银行达成贷款协议，并约定由某
4、乙提供保证。在保证生效定由某乙提供保证。在保证生效之前，银行有无履行贷款合同的之前，银行有无履行贷款合同的义务？义务？研讨题五A公司与公司与B公司签订合同，约定公司签订合同，约定A公司向公司向B公司出售公司出售一台设备，价值一台设备，价值35万元，万元，B公司分公司分7个月向个月向A公司支公司支付货款。为确保价款的支付，付货款。为确保价款的支付，B公司将其自有的公司将其自有的3台其它设备质押给台其它设备质押给A公司。并进一步约定，当公司。并进一步约定，当A公公司受到司受到B公司第一笔货款时，应将两台质押设备归公司第一笔货款时，应将两台质押设备归还还B公司。由于公司。由于B公司第一笔货款出现迟延
5、，则公司第一笔货款出现迟延，则A公公司仅归还了一台质押设备。司仅归还了一台质押设备。B公司由于公司由于A公司未按公司未按照约定归还两台设备，因而拒绝支付余款。照约定归还两台设备，因而拒绝支付余款。一、履行的基本原则1、履行，系合同（债）的效力的最主要体现方式。履行，系合同（债）的效力的最主要体现方式。合同的效力，除了体现为对当事人的拘束力外，更合同的效力，除了体现为对当事人的拘束力外，更体现为通过履行实现合同目的的效力，因此从这个体现为通过履行实现合同目的的效力，因此从这个意义上说，履行也就是合同的目的，抑或是标的，意义上说，履行也就是合同的目的，抑或是标的，也可称为债的本旨。瑞士债务法第二章
6、即为也可称为债的本旨。瑞士债务法第二章即为“债的效力债的效力”（Die Wirkung der Obligationen），），第一节是第一节是“债的履行债的履行”（Die Erfuellung der Obligationen）。）。2、诚实信用原则诚实信用原则（1）诚信原则的历史：）诚信原则的历史： a. 诚实信用源于罗马法的善意（诚实信用源于罗马法的善意（bona fides）。）。这种善意（至迟于公元前这种善意（至迟于公元前3世纪）首先被用来为由世纪）首先被用来为由未受法律调整的交易行为产生的诉讼说明理由未受法律调整的交易行为产生的诉讼说明理由。后后来，善意被用于完成另外一项功能，即被
7、用来确定来，善意被用于完成另外一项功能，即被用来确定由这些法律关系产生的个别义务的标准。由这些法律关系产生的个别义务的标准。 b.德国民法典将诚实信用原则放到了债法的巅峰，德国民法典将诚实信用原则放到了债法的巅峰，即一切债务关系均应受这一原则拘束。即一切债务关系均应受这一原则拘束。应对严重通应对严重通货膨胀、交易基础障碍（货膨胀、交易基础障碍（ Wegfall der Geschftsgrundlage ）等情形。）等情形。 c.我国合同法第我国合同法第60条：条：“当事人应当按照约定全面当事人应当按照约定全面履行自己的义务。履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根当事人应当遵循诚实信
8、用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务等义务”。这里突出了诚信原则作为合同履行基本原则。这里突出了诚信原则作为合同履行基本原则的地位，并突出了诚信原则的衡量标准：即合同性质和的地位，并突出了诚信原则的衡量标准：即合同性质和目的，以及交易习惯，当然还应该包括法条中未明确提目的，以及交易习惯，当然还应该包括法条中未明确提出的利益平衡。出的利益平衡。 合同解释二第合同解释二第26条进行了进一步的补充：条进行了进一步的补充：“合同成合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法
9、预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除变更或者解除”。（2）诚信原则的含义：）诚信原则的含义：诚信原则指每个人对其所诚信原则指每个人对其所谓的承诺信守，而形成所有人类关系所不可或缺的谓的承诺信守，而形成所有人类关系所不可或缺的“信赖信
10、赖”基础。简言之，就是在善良思考的交易人基础。简言之，就是在善良思考的交易人间，契约相对人依公平方式所可期待的行为。间，契约相对人依公平方式所可期待的行为。（3）诚信原则的规范分析：）诚信原则的规范分析：德民第德民第242条并非完全法条并非完全法条，我合同法第条，我合同法第60条亦然，其中既没有对诚实信用构条亦然，其中既没有对诚实信用构成要件的规定，也未宣布具体的法律效果。至于什么是成要件的规定，也未宣布具体的法律效果。至于什么是交易习惯（交易习惯（Verkehrssitte）和诚实信用（）和诚实信用（Treu und Glauben）应以对司法裁判的类型化研究加以完成。）应以对司法裁判的类型
11、化研究加以完成。 a.要求债务人履行债务时，不仅依相关债务关系的文要求债务人履行债务时，不仅依相关债务关系的文句，更应依其精神来履行，尤其是契约的意义和基本宗句，更应依其精神来履行，尤其是契约的意义和基本宗旨；旨； b.要求债权人行使权利时，根据现存特别约束的种类，要求债权人行使权利时，根据现存特别约束的种类，依他方的正当信赖，及顾全债务人颜面的方式为之；依他方的正当信赖，及顾全债务人颜面的方式为之； c.要求特别约束的当事人，以符合善良思考方式，从要求特别约束的当事人，以符合善良思考方式，从事符合此约束意义及目的的行为事符合此约束意义及目的的行为。（4）合同义务群的构建（对应全面履行的要求）
12、合同义务群的构建（对应全面履行的要求） a.给付义务。因合同关系所应履行者，系合同的标的，给付义务。因合同关系所应履行者，系合同的标的，即给付（即给付（Leistung）,可分为主给付义务可分为主给付义务（Hauptleistung）和从给付义务（）和从给付义务（Nebenleistung）。）。给付具有双重意义，既指给付行为给付具有双重意义，既指给付行为（Leistungshandlung）也指给付效果）也指给付效果（Leistungserfolg）。）。 b.附随义务（附随义务（Nebenpflichten）。指合同履行过程中，）。指合同履行过程中，基于诚信原则所产生的各项具有保护性质的义
13、务基于诚信原则所产生的各项具有保护性质的义务（Obhutspflicht），如通知、协助、保密等。），如通知、协助、保密等。 c.不真正义务（不真正义务（Obliegenheiten，又称间接义务）。，又称间接义务）。（5）情势变更原则（对应公平和诚实信用的要求）情势变更原则（对应公平和诚实信用的要求） a.比较法的历史：比较法的历史：罗马法上采取所谓罗马法上采取所谓“情势不变情势不变原则原则”。法国法传承罗马法，原则上也不承认情势法国法传承罗马法，原则上也不承认情势变更原则。其根据是法国民法典第变更原则。其根据是法国民法典第1134条确条确定的精神，即定的精神，即“合同至上合同至上”的近代法
14、治理念。但是，的近代法治理念。但是，在法国民法典中也有类似情势变更原则的例外在法国民法典中也有类似情势变更原则的例外规定，比较著名的就是所谓规定，比较著名的就是所谓“非常损失规则非常损失规则”：如：如出卖人因买卖价格显失公平，因此受到的损失超过出卖人因买卖价格显失公平，因此受到的损失超过不动产价款的不动产价款的7/12时，有权请求取消该不动产的买时，有权请求取消该不动产的买卖。卖。德国民法典原无情事变更原则之规定，德国民法典原无情事变更原则之规定，终在终在2002年德国债法修订之际被正式纳入德国民法年德国债法修订之际被正式纳入德国民法典第典第313条之中。条之中。在英美合同法上，并无大陆法系所
15、谓的在英美合同法上，并无大陆法系所谓的“情势变更情势变更”原原则，但有与之相似的则，但有与之相似的“履行不能履行不能”和和“合同受挫合同受挫”制度制度（frustration of contract）。履行不能和合同受挫包）。履行不能和合同受挫包括合同目的落空或履行艰难的情形，如非因当事人的原括合同目的落空或履行艰难的情形，如非因当事人的原因导致标的物灭失、因法律变化使合同履行成为非法、因导致标的物灭失、因法律变化使合同履行成为非法、合同基础的根本性变化使合同履行陷入严重困难等。合同基础的根本性变化使合同履行陷入严重困难等。国际私法协会于国际私法协会于1994年制定的国际商事合同通则年制定的国
16、际商事合同通则第一次提出了第一次提出了“艰难情形艰难情形”（hardship）的概念，并在）的概念，并在第第6.2.2条和第条和第6.2.3条中对情势变更原则作出专门规定。条中对情势变更原则作出专门规定。1998年由兰多委员会（年由兰多委员会（Lando Commission）拟定的）拟定的欧洲合同法原则第欧洲合同法原则第6-111条也有类似规定。条也有类似规定。 b.我国的情况：我国的情况：1993年的表述：年的表述：“由于不可归责于当事人双方的原因，作由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化
17、，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人申请，化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人申请，按情势变更的原则变更或解除。按情势变更的原则变更或解除。”1999年的表述：年的表述：“由于国家经济政策、社会经济形势等客由于国家经济政策、社会经济形势等客观情势发生巨大变化，致使履行合同将对一方当事人没有意观情势发生巨大变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同内容能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同内容重新协商重新协商;协商不成的，
18、可以请求人民法院或者仲裁机构变协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。更或者解除合同。”2009年的表述：年的表述：“合同成立以后客观情况发生了当事人在合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确的，人民法院应当根据公平原则，并
19、结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。定是否变更或者解除。” c.情势：情势：第一，主观情势。依据德国判例和学说，所谓主观第一，主观情势。依据德国判例和学说，所谓主观的法律行为基础是指合同双方当事人的某种共同的的法律行为基础是指合同双方当事人的某种共同的设想或肯定的期待，他们在订立合同时都以这种设设想或肯定的期待，他们在订立合同时都以这种设想和期待为出发点，而且如果任何一方当事人只要想和期待为出发点，而且如果任何一方当事人只要知道这种设想或期待的不正确性，就不会订立合同，知道这种设想或期待的不正确性，就不会订立合同，或不会以该内容订立合同或不会以该内容订立合同。在德国，双方当事人共在德国，双
20、方当事人共同的动机错误属于法律行为基础障碍制度调整的范同的动机错误属于法律行为基础障碍制度调整的范围，即应适用情势变更原则调整或解除合同。围，即应适用情势变更原则调整或解除合同。疑问：疑问：主观情势变更（双方动机错误）与重大误解主观情势变更（双方动机错误）与重大误解的关系？的关系？第二，客观情势。通常认为，构成客观情势的主要有诸第二，客观情势。通常认为，构成客观情势的主要有诸如重大经济事变（如经济危机带来的币值变动、物价上如重大经济事变（如经济危机带来的币值变动、物价上涨）、战争、重大政治事变、法律和政策调整、罢工等涨）、战争、重大政治事变、法律和政策调整、罢工等情形。合同一方当事人经济状况的
21、显著恶化，也有可能情形。合同一方当事人经济状况的显著恶化，也有可能作为客观情势变更看待（合同法第作为客观情势变更看待（合同法第195条）。合同标的条）。合同标的物虽然不能说是合同之外的客观情势，但其某些显著的物虽然不能说是合同之外的客观情势，但其某些显著的变化，也会引起类似于情势变更的结果（合同法第变化，也会引起类似于情势变更的结果（合同法第231条）。条）。因政府行政行为导致合同基础丧失或履行困难。因政府行政行为导致合同基础丧失或履行困难。非因重大政治或经济事由带来的市场环境变化致使合非因重大政治或经济事由带来的市场环境变化致使合同基础丧失或履行困难同基础丧失或履行困难纯粹因第三人原因导致合
22、同基础丧失。纯粹因第三人原因导致合同基础丧失。第三，客观情势与不可抗力的关系。在合同法层面，第三，客观情势与不可抗力的关系。在合同法层面，不可抗力作为免责事由和法定解除权的发生事由是不可抗力作为免责事由和法定解除权的发生事由是清楚的。但是，应不可抗力造成履行严重困难如何清楚的。但是，应不可抗力造成履行严重困难如何处理，则没有规定。面对这种履行困难的局面，司处理，则没有规定。面对这种履行困难的局面，司法解释将不可抗力一概排除在情势变更原则适用范法解释将不可抗力一概排除在情势变更原则适用范围之外，显然不当。而弥补这一法律漏洞的方法，围之外，显然不当。而弥补这一法律漏洞的方法，无非由法官通过解释诚信
23、原则条款将不可抗力造成无非由法官通过解释诚信原则条款将不可抗力造成的履行艰难纳入情势变更调整之范围。这在法律方的履行艰难纳入情势变更调整之范围。这在法律方法论上，属于法律内的法的续造。法论上，属于法律内的法的续造。 d.变更变更第一，对价关系障碍。因法律、政策改变而导致的第一，对价关系障碍。因法律、政策改变而导致的对价关系障碍（公交车承包涨价案）。因市场环境对价关系障碍（公交车承包涨价案）。因市场环境改变而导致的对价关系障碍（包括严重的履行困难。改变而导致的对价关系障碍（包括严重的履行困难。无线寻呼市场萎缩案，长期供暖合同案）。因不可无线寻呼市场萎缩案，长期供暖合同案）。因不可抗力导致的对价关
24、系障碍（非典影响酒店承包案）。抗力导致的对价关系障碍（非典影响酒店承包案）。第二，目的障碍。因行政行为导致目的障碍（泉州第二，目的障碍。因行政行为导致目的障碍（泉州演唱会案）。因第三人原因导致目的障碍（技术开演唱会案）。因第三人原因导致目的障碍（技术开发合同案，和机场搬迁案）。共同动机障碍（买房发合同案，和机场搬迁案）。共同动机障碍（买房贷款没办成案）。但要注意，目的障碍与动机错误贷款没办成案）。但要注意，目的障碍与动机错误的区别（非典影响房屋租赁案）。的区别（非典影响房屋租赁案）。 e.其他相关问题其他相关问题第一，情势变更原则之上位原则：公平原则，还是第一，情势变更原则之上位原则：公平原则
25、，还是诚实信用原则？诚实信用原则？第二，第二，“再交涉义务再交涉义务”有无规定之必要？有无规定之必要？第三，第三，“中止履行抗辩权中止履行抗辩权”有无规定之必要？有无规定之必要？第四，请求变更、解除合同之权利，究竟系何种性第四，请求变更、解除合同之权利，究竟系何种性质？质？二、履行中的抗辩权双务合同履行中的抗辩权是在符合法律规定的条件双务合同履行中的抗辩权是在符合法律规定的条件时，当事人一方时，当事人一方 对抗对方当事人履行请求权，暂对抗对方当事人履行请求权，暂时拒绝履行自己债务的权利。合同法第时拒绝履行自己债务的权利。合同法第66条以下规条以下规定了同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权定
26、了同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。双务合同履行中的抗辩权是债权保障的法律制度，双务合同履行中的抗辩权是债权保障的法律制度，就其防患于未然这点来讲，作用较违约责任还要积就其防患于未然这点来讲，作用较违约责任还要积极，比债的担保也不逊色。极，比债的担保也不逊色。1、同时履行抗辩权同时履行抗辩权（1）同时履行抗辩权的理论基础：对待给付义务在履行上的牵连同时履行抗辩权的理论基础：对待给付义务在履行上的牵连性。基于双方对对价关系的预期，以抗辩权制度的设置，保障债性。基于双方对对价关系的预期，以抗辩权制度的设置，保障债的本旨的实现。的本旨的实现。（2）同时履行抗辩权的诸项要件中，双务合同中的对待
27、给付关系同时履行抗辩权的诸项要件中，双务合同中的对待给付关系的存在是关键，甚至是唯一的判定标准，的存在是关键，甚至是唯一的判定标准，“无对价则无抗辩无对价则无抗辩”。 a.合伙协议、发起协议等，是否适用同时履行抗辩权？合伙协议、发起协议等，是否适用同时履行抗辩权？是否有是否有必要区分二人合伙还是三人以上合伙？必要区分二人合伙还是三人以上合伙？ b.从给付义务可否对抗主给付义务？从给付义务可否对抗主给付义务？ c.从合同的给付义务可否对抗主合同的给付义务？从合同的给付义务可否对抗主合同的给付义务？ d.无对价关系的给付义务之间能否相互抗辩？如附负担的赠与。无对价关系的给付义务之间能否相互抗辩？如
28、附负担的赠与。如何理解日民如何理解日民553条关于附负担的赠与准用双务合同一般规定的规条关于附负担的赠与准用双务合同一般规定的规定？定？（3）双方债务均届履行期。有疑问的是，如果双方互双方债务均届履行期。有疑问的是，如果双方互负债务本有先后之分，但双方在各自履行期届至之时均负债务本有先后之分，但双方在各自履行期届至之时均未履行，则此时双方是继续主张先履行抗辩权，还是可未履行，则此时双方是继续主张先履行抗辩权，还是可以主张同时履行抗辩权？以主张同时履行抗辩权？如何理解所谓如何理解所谓“有机的牵连关有机的牵连关系系”和和“无机的牵连关系无机的牵连关系”？（4）同时履行抗辩权的法律效果同时履行抗辩权
29、的法律效果： a.行使的效力。性质上属于需主张的抗辩行使的效力。性质上属于需主张的抗辩（Einrede），注意区分无需主张的抗辩，注意区分无需主张的抗辩（Einwendung）。）。 b.存在的效力存在的效力：是否构成履行迟延？能否发动抵消？：是否构成履行迟延？能否发动抵消？注意关于此点的学理争议：存在效果说和行使效果说。注意关于此点的学理争议：存在效果说和行使效果说。 c.同时履行债务的诉讼问题。同时履行债务的诉讼问题。2、不安抗辩权（不安抗辩权（Unsicherheitseinrede）：德民第德民第321条、瑞债第条、瑞债第83条、台民第条、台民第265条条，美国统一商美国统一商法典第法典第2-609之之1到到4，联合国国际货物销售合同公，联合国国际货物销售合同公约第约第71条条，合同法第，合同法第68、69条。条。（1）关于后履行方有丧失或可能丧失履行能力的关于后履行方有丧失或可能丧失履行能力的情形。情形。认定的时间节点：是否仅限于合同缔结之后认定的时间节点：是否仅限于合同缔结之后？（2）拒绝履行抑或中止履行？合同法第拒绝履行抑或中止履行？合同法第68条规定条规定“可以中止履行可以中止履行”，即使债权人未请求履行，也可，即使债权人未请求履行，也可以主动中止履行。以主动中止履行。（3）不安抗辩权制度与预期违约制度之关系。）不安抗辩权制度与预期违约制度之关系。
