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1、企业对外中的担保法律问题讲解一、担保物权的定义担保物权real rights granted byway of security是指在借贷、买卖等民事活动中债务人或者第三人将自己所有的财产作为履行债务的担保。债务人未履行债务时债权人按照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。担保物权包括抵押权、质权和留置权。二、担保物权的特征第一担保物权以确保债务的履行为目的。担保物权的设立是为了保证主债债务的履行使得债权人对于担保财产享有优先受偿权所以它是对主债权效力的加强和补充。我国物权法规定设立担保物权应当按照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效担保合同无
2、效但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后债务人、担保人、债权人有过错的应当根据其过错各自承担相应的民事责任。担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的按照约定。第二担保物权是在债务人或第三人的特定财产上设定的权利。担保物权的标的物必须是特定物(抵押物可以为不动产、动产质权、留置权那么为动产)否那么就无从由其价值中优先受清偿。这里的特定应解释为在担保物权的实行之时是特定的。所以于将来实行之时为特定的标的物上设定担保物权仍然有效如以流动仓库中的货物为质权标的物。第三人提供担保未经其书面同意债权人允许债务人转移全部或者部分债务的担保
3、人不再承担相应的担保责任。第三担保物权以支配担保物的价值为内容属于物权的一种与一般物权具有同一性质。所不同的是一般物权以对标的物实体的占有、使用、收益、处分为目的；而担保物权那么以标的物的价值确保债权的清偿为目的以就标的物获得一定的价值为内容。担保间担保财产毁损、灭失或者被征收等担保物权人可以就获得的金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行未届满的也可以提存该金、赔偿金或者补偿金等。第四担保物权具有附属性和不可分性。所谓附属性是指担保物权以主债的成立为前提随主债的转移而转移并随主债的消灭而消灭。例如抵押权人就债权的处分必须及于抵押权抵押权人不得将抵押权让与别人而自己保存债权；三、担保物
4、权的分类抵押权、质权和留置权。四、担保物权与保证的关系 1、二者的概念保证是指保证人和债权人约定当债务人不履行债务时保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。担保物权是指债务人或第三人和债权人约定以某财产作为担保当债务人不履行债务时债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款中优先受偿的行为。担保物权在担保法中又细为抵押权、质押权、留置权。2、二者的区别但担保和担保物权还是有区别的二者是不同性质的担保方式保证是以人的某种信誉作为担保的范畴而担保物权那么是以物的价值作为担保的范畴这是一般理解上的区别。 保证作为一种担保方式是通过债务人之外的第三人的信誉来实现债权人的债权的这是保证人的社会上
5、的一定信誉包括人格信誉和财产信誉并且保证人和债务人有一定的关系比方亲戚关系及其他利害关系。这样可以促使债务人增强履行债务的积极性。即使债务人无法履行债务时债权人也能从担保人那里实现债权这方面增强了债权人的受偿时机。同时保证也可以增强债务人的信誉可以从债权人那里获得信任从而获得某项财产为自己的经济物质开展及利益提供有力保障。因此通过担保人的信誉从而使债权人获得一种实现债权的平安利益。 担保物权那么是通过直接或间接获得或支配主债务的某项特定财产的交换价值从而获得自己所需的价值因此确保债权得以实现。但设定担保物权必须是担保物权的客体即担保具有价值及使用价值否那么债权人的利益无法得到保障。也就是通过担
6、保物的交换价值即通过对担保物的变卖和拍卖来实现债权。因此担保物权并非以第三人的信誉作为担保而是债务人或第三人的特定的具有交换价值的财产作为担保因此担保物权属于物的担保范畴。 在担保方式上担保物权相对保证有许多优点。保证是以第三人的某种信誉作担保债权人并不直接支配保证人的财产而保证人仍然可以对自己的财产任意支配和处分这对债权人是无所顾计的债权人不能因为保证人的任意使用和处分其财产而认为自己的利益可能受损及债权有可能无法清偿从而向担保人提出抗辩。而担保物权那么相反由于债权人直接或间接支配或者可以获得债务人或第三人的某项特定财产当债权人的债权无法清偿的情况下可直接以担保物的交换价值实现其到债权。从而
7、使担保物权相对保证在债权人实现债权上具有一定的优势即债权人在实现债权的平安性上的优势。 3、二者的联络因此保证和担保物权都是一种担保方式都是为了维护债权人的合法利益保障债权得以实现的一种有效方式。 担保物权相对于保证在同一债权中既有保证又有担保物权时也有一定优势。即担保物权在实现债权上优先于保证。我国担保法第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的保证人对物的担保的以外的债权承担保证责任债权人放弃物的担保的保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。依其规定当一项债权同时而既有保证又有担保物权时债权人优先行使担保物权来实现自己的债权缺乏部分的债权才由保证人承担保证责任。相反债权人放弃行使
8、担保物权的保证人不再承担债权人放弃担保物权范围内的保证责任即对保证人免除其放弃权利部分的保证责任其余部分才由保证人承担保证责任只有当担保物权被确认无效或撤销时或担保物权因不可抗力的原因无法实现时保证人才不免责。由此可以说明担保物权在担保方式上地位优先于保证。在清偿顺序上担保物权优先行使后才能行使保证。因此担保物权同保证来讲具有优先权和免责权当放弃担保物权时可以免除保证的责任。 保证和担保物权虽然在担保方式上所处地位及运用方式上有所不同但同作为担保的保证和担保物权在社会经济生活中在促进经济开展在打造诚信社会过程中都发挥着各自的作用。五、质押1、质押的概念质押也称质权就是债务人或第三人将其动产移交
9、债权人占有将该动产作为债权的担保当债务人不履行债务时债权人有权依法就该动产卖得价金优先受偿。2、质押的分类按质物不同质押可分为动产质押、不动产质押和权利质押我国担保法只规定了动产质押和权利质押。质权分为动产质权和权利质权两种。动产质权是指可挪动并因此不损害其效用的物的质权；权利质权是指以可转让的权利为标的物的质权。以依法可以转让的股票或商标专用权、专利权、著作权中财产权出质的出质人与质人应当在签订书面合同后向登记机构或向其理部门出质登记质押合同自登记之日起生效。 六、股权质押股权质押Pledge of Stock Rights又称股权质权是指出质人以其所拥有的股权作为质押标的物而设立的质押。按
10、照目前世界上大多数有关担保的法律制度的规定质押以其标的物为可分为动产质押和权利质押。股权质押就属于权利质押的一种。因设立股权质押而使债权人获得对质押股权的担保物权为股权质押。一、 对股权质押标的物的限制我国担保法第75条项规定“依法可以转让的股份股票方可以设立质押。可见可转让性是对股权可否作为质押标的物的唯一限制。 首先对有限责任的股权出质遵照担保法第78条第3款应“适用公股份转让的有关规定。我国公(202X年修订)第72条对有限责任股东转让出资作了明确规定。参考该条精可以认为： (1)股东向作为债权人的同一中的其他股东以股权设质不受限制； (2)股东向同一股东以外的债权人以股权设质必须经其他
11、股东过半数同意而且该同意必须以书面形式即股东会议的形式作成； (3)在第(2)情形中假设过半数的股东不同意又不购置该出质的股权那么视为同意出质。该种情形也必须作成股东会并且应陨东会议中明确限定其他股东行使购置权的限限届满明示不购置或保持沉默的那么视为同意出质。 其次对股份参考公47条之精可以认为： (1)发起人持有的本股份自成立之日起三年内不得设立质权； (2)董事、监事、经理持有的本股份在其任职内不得设立质权。 外商企业股权质押仅指外商和外商股份的者以其拥有的股权为标的物而设立的质押。遵照外商企业者股权变更的假设干规定： (1)外商企业的者以其拥有的股权设立质押必须经其他各方者同意。假设有一
12、个股东不同意便不能出质。不同意的股东即使不购置也不能视为同意出质。 (2)者用于出质的股份必须是已经实际缴付出资的。 因为我国外商企业法规定外商企业实行授权资本制允许外商企业的者在企业成立后按照合同约定或法律规定或核准的限缴付出资。所以在外商企业中股权的获得并不以是否已经实际缴付出资为前提。 (3)除非外方者以其全部股权设立质押外方者以股权出质的结果不能导致外方者的比例低于企业注册资本的 25。 另外能否承受本的股东以其拥有的本的股权出质我国公43条规定“不得承受本的股票作为质押权的标的。外商企业股权变更的假设干规定第6条规定“者不得将其股权质押给本企业。可见我国法律绝对制止股东或者将其拥有的
13、股权质押给本。二、股权质押担保功能股权质权作为一种担保物权是为担保债权的实现而设立的股权质押担保力的大小直接关系到债权的平安与质权人的切身利益相关。因此对股权质权担保功能的分析于质权人来说显得至为重要。1、对出质权价值的分析股权质权的担保功能源于股权的价值股权的价值是股权质权担保功能的根底股权担保功能的大小最终了于股权价值的大小。股权价值的内涵包括两项：一是红利二是分配的剩余财产。因此出质股权价值的大小取决于： (1)可获得红利的多寡。这又由的盈利才能、的开展等。以股票出质的股票的种类如是优先股还是普通股也是主要的影响因素之一； (2)可分得的剩余财产的多寡。这又由的资产及负债状况；以股票出质
14、的股票的种类是关键的影响因素。在此有一个很重要的问题需要澄清即股东以其拥有的股权出质决不是指股东以其出资于的财产为质。 如前所述股东向的出资行为使股东获得股权而使获得出资财产的所有权股东无权直接支配已出资的财产股权也不是已经出资财产的代表权。 (3)出质股权的比例。股权比例即股东的出资比例或股份份额。股权比例越高那么股东可获得的红利和可分得的的剩余财产也越多反之亦然因此出质权的大小与出质权的比例成正比。2、 出质股权交换价值的分析股权的交换价值是股权价值的表现形式是股权在让渡时的货币反映即股权的价格。出质股权的交换价值是衡量股权质权担保功能的直接根据也是债权的价格。出质股权的交换价值是以其价值
15、为根底但也受其他因素的影响： (1)的供求。特别是对以股票出质的股权质权股票的供求状况极大地影响着股票的价格。 (2)利率。利率的上下往往与股票的价格成反比。 (3股权质权的限即股权合同的限。股权的交换价值非一个恒值是随着时间的推移而变化的。因此股权质权的限对出质股权的交换价值也有至关重要的影响。 据以上分析可知股权质权与其他种质权相比其担保功能有如下特点： (1)质物价值的不稳定性。股权的价值极易受状况和变化的影响特别在以股票出质的情形下股票的价值经常地处在变化之中。因此使得股权质权的担保功能较难把握对质权人而言风险比较大。 (2)质物价值是一个预值。因股权价值的不稳定性从而在设立股权质权时当事人协商确定出资额或股份额的多少即确定以多大的出资额或股份额为出质标的物才可对债权人以充足的担保时上是以当事人或第三人如资产评估机构的预价值为根底。而该预值常会与实际状况相背离使得质权人承担着其债权得不到充足担保的风险。 (3)出质股权的种类不同其担保功能也有差异。以股票出质的因股票是有价其流通性、变现性强因此其担保功能较强。以出资出质的其股权的流通性、变现性较差因此其担保功能相对较弱。三、股权质押的设立股权质押的设立以当事人合意并签订质押合同而设立。1、 股权质押合同是要式合同我国担保法第条规定“出质人与质权人应当以书面形式订立质押合同。第78条款规定“
