涉外合同法律适用

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1、涉外合同法律适用我国合同法第126条第1 款规定：“涉外合同的当事人可 以选择处理合同所适用的法律，但法律另有规定的除外。”一、首先要看合同当事人选择的是不是中国的法律，没有选择 就不能适用。二、当事人选择法律时，必须以明示的方式做出，选择的范围 只能是实体法。而且，不能违反当事人所在国的基本原则和该国法律 的强制规定。如我国规定，在中华人民共和国境内履行的中外合资经 营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合 同，必须适用中华人民共和国法律。三、当事人没有选择时，可以适用与合同有最密切联系的国家 的法律，这被称为“最密切联系原则”，如合同的缔结地法，合同履 行地法，标的物所

2、在地法、当事人的所在地法、法院地法和仲裁地法 等。法院在依此判断时享有一定的自由裁量权。四、优先适用国际条约和在一定条件下适用国际惯例。涉外合同法律适用的首要原则是当事人意思自治(theAutonomyoftheparties)这个理论是杜摩兰(Dumoulin)在 16 世 纪时提出而在 19 世纪时由学者仿效合同法上的意思自治原则命名的 根据该原则，当事人有权选择适用于合同的法律，而合同的各个方面 的问题也都按照这个法律来决定。意思自治原则已为各国所广泛采用 并规定在各自的国际私法中。鉴于意思自治在世界范围的广泛接受， 本文拟就其在涉外法律适用中有关的理论和实际问题做一探讨。一、当事人意思

3、自治原则的限制正如对“当事人意思自治”原则的普遍接受一样，在接受的同 时，各国法律对它所设定的限制也是普遍存在的。对当事人意思自治 原则限制的根本原因在于，法律适用是国家的行为，而不是当事人的 行为。作为一种权力，归根结底，只有国家才可以决定以什么样的法 律来支配一定的合同。当事人选择法律的权利并不是自然地凭空产生 的，而是由国家赋予的;如果国家不赋予，当事人便不能享有此项权 利，这完全由国家决定。由于各个国家的具体情况不同，所以各国对 “当事人意思自治”原则所进行的限制也常常不同。限制当事人意思自治原则所要达到的基本目的有两个：一是防 止当事人以“意思自治”规避内国法的适用，二是为了维护法律

4、适用 的公正。2这与国际私法的价值取向由形式向实质正义的转变也是 相吻合的。对当事人选择法律的限制主要有以下几个方面：1. 当事人选择法律的范围对这一问题，有关国家的规定不尽相同，大体上有三种情况：(1)当事人只能选择与合同有客观联系的国家的法律，如波兰、 葡萄牙、西班牙等国。(2)允许合同当事人选择与合同无客观联系的 国家的法律，但必须满足一定的条件，如英国3、法国4.(3)对当 事人的选择未作限制。如荷兰、丹麦、联邦德国等。笔者认为，允许当事人选择与合同没有任何客观联系的法律的 理由是十分充分的：首先，调整国际合同关系的法律，绝大部分是任意性法律规则。 当事人对这类法律规则的选择，不应受任

5、何限制。如果当事人通过法 律选择排除了对某一与合同有密切联系的国家的强制性法律规则的 适用，只要这一规则是一般的强制性规则，而不是必须适用于国际合 同的强制性规则，当事人的法律选择也应得到确认。因为这样做有利 于保证法律适用结果的确定性与可预见性，从而有利于保证国际经济 交往的安全。同时，由于该强制性规则是一般性的，适用当事人选择 的法律并不会严重损害这个国家的利益。如果当事人通过选择某一与 合同无联系的法律，排除了对法院地国必须适用于国际合同的强制性 法律规则的适用，就应否认这一法律选择的效力，但否认的理由，实 际上并不在于当事人选择了与合同无联系的法律，而在于法院地国的 强制性规则具有必须

6、适用的特殊性质。其次，在国际经济交往中经常出现这样的情况：当事人双方都 不愿把对方的属人法作为交易的先决条件。他们认为，适用某一个与 合同没有联系的第三国的法律，对于双方来说都是公平的。这种情况 比较多地发生在发达国家的当事人与发展中国家的当事人之间。再次，反对当事人选择与合同无客观联系的国家的法律的主要 理由是：当事人可能通过这种选择规避法律，即当事人的动机可能是 非“善意的”。然而，在具体案件中，当事人的动机是否“善意”很 难证明。因此，采用主观的“善意”标准，不利于法律适用结果的确 定性。此外，在很多情况下，合同当事人选择一个与合同没有客观联 系的国家的法律，是因为这一法律比较完备，并且

7、为许多国家的商人 和律师熟悉。在这种情况下，当事人的愿望是“善意的”、有合理依 据的，因而不存在规避法律的问题。我国原涉外经济合同法第 5 条规定，合同当事人可以选择 处理合同争议所适用的法律。最高人民法院关于适用涉外经济合 同法若干问题的解答第二部分第2 条也规定：“当事人选择的法 律，可以是中国法，也可以是港澳地区或者是外国法。中华人民共 和国合同法第 126 条规定：”涉外合同的当事人可以选择处理合同 争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。“但对可供选择的法律 有哪些，尚未作出明确解释，实践中仍继续沿用上述作法。我国国际 私法学界，认为当事人选择的法律，可以是与合同没有实际联系的法 律

8、，也可是国际惯例或者国际民商事公约。5可见我国司法实践和 理论研究都是倾向于不对当事人选择的法律加以限制的。这一规定符 合法律选择日趋灵活和宽松的趋势。对于所选择的法律是否必须为实体法，各国有比较一致地规定。 即，当事人选择的法律必须为实体法，不能选择程序法和冲突规则。 这就在合同方面排除了反致的发生。我国最高人民法院解答第二 部分之（五）指出，当事人协议选择的或者人民法院依照密切联系原则 确定的处理合同争议的适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲 突规范和程序法。我国国际私法学界普遍认为，当事人选择的法律应 当是现行的实体法，不包括冲突规范。6这表明了我国的司法实践 和理论界对此有比较一致

9、的意见，涉外合同的法律适用不采用反致和 转致。2. 强行法对当事人选择合同准据法的限制当事人选择合同准据法，通常要受到某些强行法的限制，即某 种强行法必须适用于当事人之间的合同关系时，当事人双方不得通过 选择其他法律的方法排除该强行法的适用。强行法对当事人选法自由的限制，体现在以下两方面：(1)法院地国强行法对当事人选择法律的自由的限制 法院地国强行法必须适用于某合同时，如果当事人试图选择适 用其他法律而排除该强行法的适用，法院通常会否定当事人选择法律 的行为的效力。法国、瑞典、荷兰等国均有相关规定。当事人不得排除法院地国适用于国际合同的强制性法律规则这 一原则的确立，具有重要的意义。主要表现

10、在它能减少对公共秩序保 留制度的援用。各国国际私法和有关国际公约都规定，当事人选择的 法律的适用不得与法院地的公共秩序发生抵触。然而，当事人选择的 法律的适用在何种情况下会违背法院地的公共秩序，只能由法官来裁 量。因此，这是一个很不确定的问题。而必须适用于国际合同的强制 性法律规则与公共秩序具有相似的性质。但什么是必须适用于国际合 同的强制性法律规则，这一问题，比“公共秩序”的概念要明确得多。 7我国合同法第126条第1 款规定：“涉外合同的当事人可 以选择处理合同所适用的法律，但法律另有规定的除外。”第2 款规 定“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作 经营企业合同、中外

11、合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和 国法律。”该条第 1 款用但书的形式规定了法律如果有明确规定不允许当 事人选择的，当事人就不能对此作出选择;第2 款则明确了三类合同 只能适用中华人民共和国法律，不允许当事人自由选择，否则选择无 效。应当说，世界各国对于这一问题的态度是十分一致的，即当事 人利用合同中的法律选择排除法院地国的强制性法律规则是无效的。(2)外国强行法对当事人选择法律的自由的限制当事人通过法律选择方式排除本应适用的外国强行法时，其法 律选择是否有效，是适用意思自治原则时必须解决的问题之一。瑞士、 联邦德国、荷兰等国均规定当事人不得通过意思自治排除外国强行法 的适用。美国冲

12、突法第二次重述、荷兰、比利时、卢森堡关于 国际私法统一法的公约亦持相同的观点。应当指出的是，尽管有上述国家和国际公约对于当事人能否排 除外国强制性法律规则作出了明确规定，但是勿庸讳言，世界上大多 数国家对此仍尚未做出规定。笔者认为，国际私法发展到当代，各国 均应以平等主权者的身份来处理涉外民事关系，从而促进各国人民之 间的交往，以建立良好的国际民商秩序。因此，如果当事人利用法律 选择排除具有强制性的外国法律规则的，当事人对其他国家法律的选 择应属无效。3. 整体选择与部分选择根据当事人选择的法律所适用的范围，可将当事人的选择分为 整体选择和部分选择。整体选择就是当事人选择的法律适用于整个合 同

13、;部分选择就是当事人选择的法律只适用于合同中的部分问题。英国判例法表明：当事人可以选择的合同准据法将适用于合同 争议的全部或部分。法国最高法院亦有判决中承认，当事人可以用援 引自不同立法的规定组合成一个合同的准据法。笔者认为，合同法中 大多数条款是任意性的规定，既然这些规定允许当事人选择适用或者 不适用甚至改变其内容，那么，当事人应当有权将外国法的内容作为 合同的一部分并入合同，并以该外国法律作为支配合同的特定方面的 法律。这方面的大多数公约都有类似的规定，有关的国际法律整编也 允许当事人变更。我国现行法律对此未作规定。但我国国际私法学界 比较一致地认为，当事人可以决定将选择的法律适用于合同的

14、全部， 或者其中一部分或者几部分。8换言之，也就是当事人有权将外国 法的内容作为合同的一部分并入合同。4. 允许当事人选择法律的合同的范围就大多数情况来说，当事人可以为合同选择准据法，但并非所 有的合同当事人都可以为合同选择准据法。这里要讨论的问题是国内 合同的当事人可否选择外国法作为准据法。根据法国法院的判决，不允许一个纯粹的国内合同的当事人选 择外国法作为处理合同争议的法律。而荷兰、美国的法律并不禁止当 事人选择外国法律。如，美国最新修改的统一商法典明确规定， 如果当事人双方在合同中用明文规定自愿选择与合同本身毫无关系 的外国法律来确定相互之间的权利义务关系，或者选择适用国际示范 法或法律

15、整编，这也无可非议，而由这一选择造成的合同的涉外性也 属自然。9这表明美国不但允许国内合同当事人选择外国法律，而 且对国内合同和涉外合同的区分也是很模糊的。笔者认为，允许一个纯属国内合同的当事人选择外国法作为处 理合同争议的依据，是意思自治原则广泛运用的结果。当今世界上大 多数国家均已选择了市场经济模式。市场经济的最重要的理论基础就 是设想每一个人都是经济人，都以追求个人利益的最大化作为目的。 国家对于不会给国家宏观经济造成不利影响的方面并不过多地加以 干预，而应当使市场主体的意思自治得以充分体现。所以，在合同方 面，允许当事人自由约定，毫不奇怪。既然如此，允许当事人选择外 国法律也是有合理依

16、据的。我国法律对此未作规定。笔者认为，在不 违反强制性规定的情况下，应当允许国内合同当事人选择外国法作为 合同准据法。在实践中，也可以这样处理：即将合同当事人所选择的 外国法的内容作为合同的一部分内容，看作是当事人的约定的内容。此外，也并非所有类型的合同都允许当事人选择法律。各国一 般都对此作有专门的规定。如匈牙利国际私法、土耳其国际私 法和国际诉讼程序法和南斯拉夫国际冲突法等都规定，有关不 动产的合同适用不动产所在地法律。我国合同法第126 条第2 款 规定“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合 作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共 和国法律。”对于这些合同是不允许当事人选择的，即使当事人作出 选择其他国家法律的选择，其选择也是无效的。二、当事人选择法律的方式当事人选择法律的方式，指当事人表