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1、典当制度的探析和司法实践 典当这一个中国特有的法律制度，历史悠久。改革开放后，典当业开始复苏，至近年来，呈方兴未艾之势。然而，在民事法律体系几近完备的今天，典当制度仍没有争得一席之地，包括2007年颁布实施的物权法，这一重要物权也没有逃脱被束之高阁的命运。1994年以来，典当在最高人民法院的司法文件中也见不到了踪迹。有关的法理研究也不多见。奈何，典当业的有序和无序现状，典当纠纷迅猛增量，司法实践的众望所期，为探究典当制度布下无限空间。 一、典当制度的历史与展望 在我国，典一词最早出现于两汉，见于传记，未成法律。唐明律合编转引“元律”：“诸典卖田宅，从有司给据立契。”1明清律例始有典制。到了民国
2、四年，前北京政府司法部的清理不动产典当办法，典当一词出现。从古代到近代法制看，典和当并无区别，与“卖”和“质”亦常是同义，指债务人将动产或不动产(田宅)转移给债权人占有、使用和收益，从而担保债务人偿还典价的民间融资制度。1930年颁布的中华民国民法物权编，对典权作了系统的规定，明确典权为用益物权，并把典、当、质加以区别，返还了典权的本来面目。 新中国成立后，虽然土地出典曾一度被取缔，但对民间房屋这一不动产典当关系，一直予以了保护。司法部于1951年所作的关于典当处理问题的批复，国家房产管理局于1969年发布的关于私房改造中处理典当房屋问题的意见，使新中成立初期的典当关系有了规范性文件可遵循。最
3、高人民法院关于处理典权的指导意见，最早见于1954年1月5日法行字第388号函。作为司法解释层面出现，为1979年最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见(以下简称法律意见)、1984年最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见 (以下简称若干问题意见)，以及1988年最高人民法院关于贯彻执行若于问题的意见(试行)(以下简称民通意见)。上列规范性文件、个案批复以及最高人民法院的司法政策和司法解释，规范的典当关系，均仅指房屋典当，不包括其他不动产，更排除了动产典当。 随着我国改革开放的深入，典当业又逐步发展起来。金融海啸带来的银行流动性不足，及既有融资渠道的单一，中小企业、个体工商户和
4、农业发展融资难的困境，使典当业作为民间融资手段的重要地位和作用日益突出，这一行业的发展迎来新的春天也成必然。据了解，全国的典当企业已遍布各地，分支机构也大量出现，规模已近万家，融资的金额巨大。典当关系也出现了重大的变化，当物不仅包括房屋，土地使用权也已位列其中，汽车、金银饰品等大量不动产都出现在当物清单中。为了规范蓬勃兴起的典当业，中国人民银行于1996年4月3日制定了典当行管理暂行办法，2001年8月8日，原国家经济贸易委员会制定了典当行管理办法，2005年2月9日，商务部和公安部又联合发布了典当管理办法。上列三个办法的出台，规范了典当市场的秩序，指引了典当纠纷的处理思路，也为典当立法奠定了
5、基础。但作为部门规章，还无法成为典当制度的法律依据，难以成为司法裁判典当纠纷的准据法。而且，三个办法对典当制度的定义，对典当行为的规范，与现行的法律意见、若干问题意见和民通意见还存在诸多冲突，反而使典当市场的发展和规范更加艰难，使人民法院裁判典当纠纷更加左右为难。这一尴尬局面，更迫切地要求加快典当立法和法理研究。 二、典当制度的法理探析 (一)传统意义的典、当与典当 在我国，典和当的法制历史都很久远。但随着新中国成立后当铺的被取缔，当业消亡，当制失去了独立存在的社会空间，当的特有法律意义早已不复存在。典则不然，从西汉开始出现，解放后一直被承认。上海辞书出版社于1984年出版的法学词典(增订版)
6、中有典权和典卖词条。最高人民法院于1954年作出的法行学第388号函、1956年的法研发第10398号复函和1957年的法研字第15282号批复，均为典及解决典权纠纷而发。最高人民法院在此后发布的批复、函，包括法律意见、 若干问题意见和民通意见中，典再没有单独出现过，被典当所取代。从这些有关典和典当的法律文件中，使我们对传统意义上的典和典当法律制度，有了权威的解读依据。 典，是指出典人收取典价后，将房屋转移给承典人占有、使用和收益，典期届满后向承典人返还典价并将房屋收回，过期不赎视为绝卖的法律制度。典权，则是指承典人支付典价而占有出典人的房屋；并进行使用和收益的权利。由于典、当二字并连，典、当
7、被典当取代，典当和典，典当权和典权自然也就同性、同义。由上，可对传统典、典当的法律特征定义如下：一是典当权为用益物权，即物权的一种。二是典当关系的标的为房屋，不包括其他不动产，也不包括动产。三是作为当物的房屋转移占有，出典人将房屋转移给承典人占有、控制。四是当物具有可流质性，即按照合同约定的典期届满或法律规定的典期超过后，因出典人未及时回赎的，房屋归承典人所有。也就是绝卖或现在所称的绝当。 (二)现代意义上的典当 所谓现代意义的典当，为20世纪90年代中期以后。标志是央行于1996年3月发布的典当行管理暂行办法，该办法使典当行有了行业主管部门，即央行；典当企业成为特许经营行业，即非银行金融机构
8、；典当关系的内容发生了很大的变化，主要标志是当物扩展为“实物”；典当权属性由用益物权转变为担保物权。典当行管理办法和典当管理办法的出台，使典当制度的规则又有了新的变化，将典当企业规定为公司制企业法人，行业主管部门变为国家商贸管理机关，明确了当物不仅包括房产、还包括土地使用权，以及依法允许出当的任一不动产。前两个规章已废止，目前执行的是典当管理办法(以下简称办法)。办法将传统意义上典当制度的内容和法律特征完全颠覆。一是将典当行纳入公司法治理的结构，为公司制企业法人。二是将典当行规定为特许经营企业，设立和解散均须经商务部批准。典当经营许可证由商务部统一审批和颁发，经营范围不得超越许可证上批准的业务
9、。同时，还必须获得省级公安机关颁发的特许行业许可证。两证齐全，才能到工商管理机关办理企业法人营业执照。三是为典当作出全新的定义。结合典当业的现状，结合三个办法的规定精神，考察近年来典当制度的法理研究和司法实践，对今天的典当定义并分析其法律特征，有着重要的立法和实践意义。 典当，是指当户将其财产权利、动产和房地产作为当物质押或抵押给典当行，交付一定费用后取得当金，并在约定的期限内支付当金利息、偿还当金，赎回当物的行为。当今典当关系的法串特征是：第一，典权主体的特殊性。即承典人只能是典当企业，企业名称和要有典当两字。其他任何企业均不得从事这一业务，自然人和个体工商户则完全被排除在外。第二，经营范围
10、的特许性。即每个典当企业可以经营的业务，事先必须获得批准，由典当经营许可证来规定，超越规定范围经营的，即构成违法，经营行为无效，并承担相应的法律责任。第三，体现了担保物权的功能和属性。不论是权利质押、动产质押，还是不动产抵押，主要目的在于通过当物的交换价值实现典权，传统民法上用益物权的属性荡然无存。第四，广泛的流质性。在现代各国立法上，流质契约均被禁止，我国物权法第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定不履行债务时抵押财产归债权人所有。”我国担保法也有类似的规定。根据物权法和担保法的规定，抵押权人与抵押人不得签订流质契约，抵押权人也无权在债务履行期限届满后将抵押物收归
11、已有或径行变卖。但是，典权人则可以在当物回赎期届满后，取得当物所有权充抵其债权，包括将当物收归已有，或者行使其他处分权实现其债权。法律意见和若干问题意见，均规定典当的房屋过期不赎视为绝当，即灭绝之后果，房屋归典权人所有。办法第四十三条一款(二)项规定：“绝当物估价金额不足3万元的，典当行可自行拍卖，或者折价处理，损益自负。”这意味当户过期不赎当，当物绝当，当户基于典当合同的回赎权消灭，所有权丧失。第五，出典人承担责任的有限性。出典人只在当物价值范围内承担典当债务，没有回赎当物和支付当物不足的差价义务。办法第四十三条关于当物绝当后，典权人可以自行处分当物实现债权，但损益自负的规定，也正是体现了典
12、当制度的价值取向。这是典当合同的固有特征决定的，也是典当与担保物权的根本区别之一。 三、典当纠纷的司法实践 典当行业快速发展的今天，给金融市场结构的调整带来新的挑战，伴随而来的典当纠纷的大量出现，以及典当立法的严重滞后，也给人民法院裁判民事纠纷带来新的课题。有关典当合同效力和流质性条款效力之争，当物回赎权行使和绝当后果之争，典当与担保物权冲突之争，典当金利息、综合费率高低及能否预扣之争，典当企业特许经营属性之争，等等，困扰司法裁判的难题日趋增多。笔者作为从事司法实务人员，就下列问题发表一些拙见。 (一)典当合同效力的研判 典当合同与其他普通商事合同一样，经当事人平等协商成立，内容不违反法律、法
13、规禁止性规定，即合法有效，对签约各方产生法律约束力。这是尊重当事人意思自治原则，维护交易安全的必然要求。然而，典当合同固有的法律特征，使有效或无效的判断增加了诸多变数。 1超越经营范围订立的典当合同效力 合同法生效后，一般超越经营范围的民事合同，均为有效已成定论。但最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)(以下简称合同司法解释(一)第十条规定，超越特许经营范围订立的合同无效。典当业越界经营的效力判定，首先要解决的是典当业是否属于特许经营行业。按照办法规定，典当企业的设立、变更和退市，均有特定国家机关依规定的程序审批，经营范围更是如此，由商务部颁布发的典当经营许可证规定。因
14、此，典当企业属国家特许经营行业。由此，典当合同中的交易行为，不符合典当经营许可证规定范围的，典当合同无效。 2当物为限制流通和禁止流通的典当合同效力 合同法司法解释(一)第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”办法第二十七条规定典当行不得收当的财物，即为禁止流通和限制流通之类，以这些财物为典当标的典当合同无效。但依照物权法有关善意取得的规定，典当行承典的标的物为善意占有的，应按照物权法的相关规定处理。 3当金利率和综合费率超出办法规定标准及预扣利息的典当合同效力 办法对当金利率规定了较高的收取标准，
15、另外允许加收综合费率，这是对典当企业资金来源途径单一，经营成本高充分考虑后的利益衡量结果，典当企业在订立典当合同时应严格遵守。典当合同中约定的利率和综合费率超过办法规定上限的，典当行则因违反应当遵守的行业规则并进而违反了诚实信用原则，以及因牟取暴利而损害了社会公共利益，超出上限标准的约定无效。当然，不影响合同其他条款的效力。同样道理，预扣利率的行为也应视为损害社会公共利益而认定无效。 4流质性条款的效力 办法对典当合同当物的流质性作了严格限制，只允许当物估价在3万元以下的，典权人有权自行处分，即当物的流质性限定在价值3万元以下。但是，这一规定违反了法律意见和若干问题意见有关房屋作为当物的流质性不受价值限制的规定。而且，此规定也背离了典当合同当物广泛流质性的核心特征，使典当失去了应有之意，绝当丧失了其应有价值，击破了出典人以当物价值承担有限责任的原则。因此，人民法院不能以当物价值在3万元以上，就否定相关流质条款的效力，更不能否定典当合同的效力，而应依据法律意见和若干问题意见精神，以及尊重当事人意思自治原则，确定典当合同有效。 (二
