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1、诉讼调解审判经验与法学原理诉讼调解：审判经验与法学原理 作者： 范愉 发布时间： 2011-04-27 14:21:18 一、审判经验与法学原理 经验，一般泛指从实践中获得的知识或技能。在这个意义上，审判经验是指司法机关在审判实务和司法实践中形成和积累的有关司法审判的知识或技能，其主体是法官或审判组织。审判经验产生于现实的司法实践活动，通过具体的案件处理、纠纷解决过程以及当事人行为和法官的职权活动，反映出动态的社会需求与法律规则及法律适用技术之间的相互作用和影响。正如司法活动是一种法律实现、发展和反思的过程，审判经验就是通过这种自下而上的法律运作过程（即行动中的法），形成国家与社会、司法机关与
2、当事人、法律规则与民间社会规范之间的互动，体现为一种具有时代和社会特征的实践理性。 “经验”本身意味着“经历”，在不作价值判断的前提下，不仅包括那些具有积极意义的实践理性，也包括失败的教训、消极意义的经验（例如潜规则）和盲目的惯性行为。一般而言，经验总是与原理、规律、学说和科学理性等相对应而存在的。在哲学意义上，经验既可以作为检验真理的客观标准，也可能成为一种拒绝理性、思辨、规律、逻辑和发展的经验主义倾向。 经验的上述特点，决定了我们对经验的态度应该是辩证的，在坚持经验的客观性的同时，不仅需要对经验进行甄别和价值判断，也需要对其加以引导和提升。一方面，高度重视经验对于法律实施、发展和制度完善的
3、积极意义，尤其是在司法这种高度实践性活动中，将经验视为宝贵的财富，注重总结、推广，发挥其对于法律适用、规则发现和制度反思等方面的价值。另一方面，注意克服经验的局限性，通过总结对经验去芜存菁，使其上升为普遍的规则和原则，并注重学说原理对经验的指导和制约。在这里，经验主要是指那些经过实践检验具有合理性的知识和技能。 江苏省高级人民法院院长公丕祥指出，审判经验在内涵上包括三个方面的内容：第一，审判经验是与审判工作有关的，有利于案件有效处理和审判工作健康发展的好的经验，包括案件审判经验和审判工作经验；第二，审判经验既可以是法院或审判组织的集体经验，也可以是法官个人的经验；第三，审判经验应当是经过实践检
4、验的，具有一定科学理论依据的较为成熟的经验。在外延上，审判经验主要包括：一是案件审判和执行程序方面的经验，比如正确指导当事人举证、适度行使法律释明权、充分发挥庭审和听证功能、规范高效执行案件等方面的经验；二是案件审判和执行实体方面的经验，主要表现为正确适用法律进行裁判的经验；三是案件审判和执行方法技巧方面的经验，比如调解的技巧、驾驭庭审的技巧、信访接待的技巧、撰写裁判文书的技巧等等；四是审判监督管理方面的经验，主要是通过各种监督管理手段确保司法公正、提高司法效率的经验；五是依法服务大局方面的经验，主要表现为实现审判工作法律效果与社会效果的有机统一，维护社会稳定、服务经济发展、促进社会和谐、保障
5、群众权益等方面的经验。总结审判经验，就是以这些审判经验事实为依据所进行的思维加工。1这段话对审判经验作出了科学的界定。本文仅从经验主体的角度略作延伸，将审判经验分为以下几个层次： 第一个层次，个体性经验，与法官（或审判组织）的审判活动密切相连，主要是微观司法技术和操作层面的经验。这类经验通常与法官个人的能力或资历直接相关，具有鲜明的个性，如有关接待当事人、审前准备、庭审、调解、证据调查和判断、心证形成和制作裁判文书等方面的技能。个体性经验的主体是直接进行审判活动的法官，通过案件和时间的积累而形成，其效果（如审判的公正性、效率、当事人满意度、法律适用的准确度、调解成功率及效果和案件处理的社会效果
6、）亦经过实践检验，因此这种经验的形成符合司法规律，能够反映出特定司法模式和社会环境的特点。一般而言，法官在司法活动中的独立性越强，这类经验形成和作用的空间就越大；制度空间越大（包括规则和程序的粗放、灵活度），对经验的依赖也越强。由于审判活动的同质性，这类经验很多可以在一定程度上推广复制，当其效果得到检验和认同时，就可能被总结上升为一种具有普遍性的群体经验，乃至成为整个职业群体的行为规范或法律技术。在我国，无论宋鱼水、金桂兰等优秀法官，还是大量长期从事审判工作的普通法官，都为法院审判经验的累积做出了贡献。而每一个资深法官所拥有的审判经验，是任何学历学位不能替代的宝贵财富，但却可能通过对后辈法官的
7、言传身教形成职业技能和伦理的交接传承，对这种经验的尊重，就意味着对实践理性、职业传统和法院文化的尊重。 第二个层次，是群体性经验和地方性经验，主要是指在一个审判组织、法院和地区法院系统中经过总结提升、具有相对或局部普遍性的审判经验。由于审判活动是在特定的时空中进行的，而我国法院又基本上是以地域行使司法管辖权，因此完全的统一和标准化几乎不可能。每个法院或审判组织所处的地方司法环境（包括地方政府与司法之间的关系、司法经费、人员配置及素质、执法环境等）、案件类型（各种专业审判庭）、社会经济政治发展状况等都存在较大差异，并直接影响到审判活动。个体经验是在具体环境中形成的，往往带有鲜明的时空特色，而经过
8、检验和推广的个体性经验往往会直接发生辐射作用，影响到周围的法官，逐步形成带有一定普遍性的群体性和地方性经验，经过总结和提升，就成为一些法院的经验、模式甚至文化。例如各种专业审判庭有关特定类型案件的审判经验、一些基层法院针对地方民俗习惯的审判经验，各地法院形成总结的司法模式（如枫桥经验、廊坊经验、东营模式和陇县“能动主义八四司法模式”），等等。尽管这些经验在操作层面存在着很大的不同，亦会受到多种因素的限制（如制度、规则状况和社会经济文化发展程度、司法环境等），但仍可以捕捉到一定的规律性和普遍性。2 第三个层次的审判经验，是影响全局的司法政策及具有本土特色的司法模式或传统，其形成一般是对前两个层次
9、的审判经验的总结与提升。马锡五审判方式就是从个体经验开始、扩展为群体和地方性经验，由于得到社会认同，最终经过总结和弘扬，成为我国特有的司法模式。3能够从个体经验上升为指导全局的理念、政策和模式，取决于多种因素：首先，其内在的合理性与科学性经过实践检验，被司法机关、当事人、社会公众和决策者所认同，而检验其合理性的因素包括社会需求、文化、环境、操作的便利性、成本效益和社会效果，等等。马锡五审判方式之所以在一度被法律界摒弃之后又重新回归，正是因其这种内在的社会适应性所赋予的生命力。4其次，国家决策者的价值取向和宏观司法政策。不同时期的司法理念和政策都会对不同的审判经验作出相应的判断和取舍，政策的转向
10、和调整都会推出代表其精神的审判经验和司法模式，或者对既有的经验和模式作出新的解释界定。第三，法律规则、制度、学理研究和外部世界的影响，都会对本土实践经验的产生、总结和推广发生深刻和复杂的影响。毫无疑问，经验的形成不仅受到政治体制、法律规则体系和法律制度、程序的严格制约，也不可能脱离一个时代的法律意识形态、法学思想体系和学理的影响；学术界的解读和阐发、理论争议在很大程度上都会影响经验的命运，而意识形态化的总结和提升的作用则更是不言而喻。 从内容和形式载体而言，审判经验既可能是微观性和技术性的，如庭审技术、调解技术等，也可能是宏观性的，如人民司法、接近正义；既可能是针对特定纠纷及案件类型所形成的法
11、律适用方面的经验，也可能是程序、工作态度和方法方面的；但是无论何种经验，其形成过程一般总是自下而上，从微观到宏观、从个体、局部到全局的。当审判经验成为一种全局性的模式或理念时，实际上已经开始形成一种原理或规律性的理论体系。而随着社会发展、时代变迁，新的经验会不断形成并取代一些落后过时的经验。 由于审判经验主要来自于基层司法实践，往往能最直接感受到社会变化以及规则、制度与原理的不足，并做出适当的回应，个体性和微观层面的经验一旦准确反映了实践需求，就可能成为一种变革的契机或先兆。经验既可能填补规则、制度和程序的不足或空白，使抽象的规则转化为具体的现实，也可能与制度和原理发生微妙的抵牾甚至明显的冲突
12、，由此展开一种制度实践过程中的交错、互动与融合的景象。我国法院从以往单纯强调遵从法律和迷信学理、对学术界亦步亦趋，到今天倍加重视总结审判经验，既体现了对司法规律的重视，也体现了一种职业的自信和使命感。5 法学原理是法学家对法律现象及其规律所进行的学理概括和研究。传统法学6的研究重点是价值分析、制度建构和程序设计，并对法律体系及司法活动进行一种自上而下的正当性审视，具有多元性、解释性和批判性。其中主流的法学原理往往能够成为制度的基本理念和司法实践的指导性原理，其价值和作用无需赘述。法学的研究范围同样也覆盖从宏观到微观的全部法律领域。例如，法学家们不仅会从正当性、权力配置、运作原理等方面研究审判活
13、动及其规律，也会对具体司法活动中的某些细节问题，如庭审语言、职权行使方式、裁判文书等进行学理化研究。针对调解这种具体的解纷方式或机制，法学研究不仅涉及其正当性、价值、程序利益及其与审判判决的关系，也会对其程序设计、当事人和法官的行为、运行方式等作出经验性研究和理性分析，而且，近年来的纠纷解决研究通过广泛借鉴多种社会科学（如社会学、人类学、经济学、行为科学、心理学等）乃至自然科学的方法（如统计、实验等），对调解的各种要素展开全方位的研究，对经验总结、制度、程序设计、组织机构、调解员培训、效果评估等提供了系统的知识储备和理论支持。7 在司法实践中，原理与经验的关系是复杂的，一方面，正如歌德所说“理
14、论是灰色的，唯生命之树常青”，经验永远比原理更有生命力，并成为推动理论发展的源泉和动力；在法律发展的历史上，原理滞后于经验、甚至成为实践创新的障碍的情况屡见不鲜。另一方面，经验又必须受到规则、制度、原理的指导和制约。缺少理论的指导和制约，经验可能会是盲目的、甚至走向歧途。理论的作用在于及时将成熟或成功的经验总结提升为制度或原理，并以此对实践经验以指导、规范和制约。一些国家法律实践中的经验及其抽象形成的原理，具有相对的普适性，在一定程度上可以为其他国家或地区所借鉴；某些具有前瞻性和建构性的原理，则可能会成为改革的契机，使既有的经验得以更新。然而，由于法律本质上是一种“地方性知识”，实际上不可能存
15、在绝对普适性的经验、原理和颠扑不破的规律，普遍原理也需要经验的验证或转化为实践，而不宜简单复制和照搬他人的经验模式。正因为如此，我国的法治发展根本上只能依赖于自身的经验积累、总结、反思，最终向理论升华并落实于制度建构。总之，无论是经验还是理论，都需要具有科学性与合理性，并以实践效果作为检验；同时二者都需要保持相对独立的特质、功能和价值，既不相互僭越和替代，也不应孤芳自赏。不可否认，在法律实践中最令人困惑的问题就在于，当经验与原理之间发生抵牾时，如何把握和辨析实践的方向和发展趋势，对经验进行价值评价和去芜存菁；如何看待现代法治原理及西方国家的经验与本土经验之间的关系，以理性引导经验。毫无疑问，这
16、种答案以及达至答案的过程绝非仅依逻辑推理和普适性规律即可控制的，法律发展的历史就是经验与原理互动的过程，其中充满了弯路、挫折甚至失败。但显然，一般而言，评价经验的依据或标准不可能是原理，而只能是事实，即社会效果和公共评价。 本文以下将从诉讼调解的发展过程切入，以当代世界各国和中国诉讼调解实践和法学原理的发展为例，说明经验与原理之间的复杂关系。 二、调解的正当性 司法是现代法治的支柱之一，而诉讼曾被视为现代社会纠纷解决和实现正义的主要甚至唯一途径。于是，调解等非诉讼方式，以及诉讼中调解与判决的关系，顺理成章地被视为现代与传统、法律与非法律方式、乃至西方与东方文化的分水岭。1950年代以后，当替代性纠纷解决机制（ADR）开始在西方国家普及和发展之际，始终伴随着对调解与和解的正当性，8即是否会对法治带来危机、是否会影响诉讼或纠纷解决的公正等不绝于耳的质疑。这些质疑影响过调解的发展，
