第三章 著作权的对象

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1、第三章 著作权的对象 第一节 作品的概念无论是普通人，还是文学艺术家或自然科学和社会科学研究者，要让他人了解自己的思 想情感和科学领域的研究成果，就必须通过一定的文字、艺术等形式，如语言、声音、图 像等来加以表达，使他人能够得以客观地阅读、欣赏和感知，这种将内心世界的思想情感 借助语言、艺术和科学符号形式加以表达的过程就是“创作”，由此形成的具有文艺或科学 美感和独创性的智力成果就是著作权法意义上的“作品”。中华人民共和国著作权法实施条例第二条对“作品”所下的定义是：“著作权法所 称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。” 对“作品”的这一定义，应当从以下

2、三个方面来理解：一，作品是思想、情感的表现形式，不是思想情感本身作品是作者智力创作的精神产品。任何一个作品都是其创作者的思维的表达，是作者智 力创造性劳动的结晶。作者在作品的创作过程中，以一定的创作技巧将自己的人生观、世 界观、思想情感、学术观点等融入作品中。从这种意义上说，作品是作者人格的如实写照， 没有任何思想内容或情感意向或理论观点的作品是不存在的。因此，我们说作品是一种精 神产品。同时，作品必须是能够被他人客观感知的外在表达。单纯停留在内心世界的思想 感情或者“腹稿”并不是著作权法意义上的作品。作品是沟通作者内心世界和客观外部世 界的桥梁，思想感情或“腹稿”如果没有通过一定语言、艺术或

3、科学符号形式表达出来， 就无法使社会公众加以阅读、欣赏或感知，也就没有任何社会价值，无法被复制和传播， 当然也无法由著作权法加以保护。著作权法实施条例第2条所说的“能以某种有形 形式复制”实际上就是强调“作品”只能是“外在表达”，因为只有“外在表达”才能以某 种有形形式加以复制。例如，即使准备画竹子的画家已经在脑海中完成了对绘画每一处细 节的构思设计，以至于“胸有成竹”，也不能认为他“胸中的成竹”是“作品”。只有当它 将构思用画笔付诸纸张，画出了可供他人欣赏的竹子，才能说这幅竹子画是作品。二、作品应当具有独创性 独创性是著作权保护的核心。在独创性判断上，作品表达的独立完成和个体体现是衡量 判断

4、对象是否符合独创性要求的一般标准。首先，独立完成是作品具有独创性的基础。以美国法为代表的版权体系国家和以德国法 为代表的作者权体系国家在长期司法实践中已逐渐形成了较为完整的独创性判断规则。作 者权体系国家著作权法强调作品是作者人格的体现和延伸，作者与其创作的作品之间应当 存在特定人格关系，因此在著作权保护的价值取向上应当以保护作者的人格利益为首要， 其次才是财产利益。据此，单纯仅凭技巧劳动或简单机械劳动而产生的成果被认为缺乏“创 作高度”而不受著作权法的保护。对于类似实用艺术品等功能性作品，也必须满足个性上 的特点，才符合作品的著作权保护条件。而对于版权体系国家的著作权法而言，作品著作 权的保

5、护条件相对简单、宽松。版权体系国家著作权法强调著作权保护的首要目的不在于 保护作者的人格，而是根据经济学原理通过刺激人们对作品的投资来促进新作品的产生。 因此著作权的核心内容是复制权。著作权保护以财产利益的产生为重要条件。据此，只要 具有“最低的”、“不可或缺”的创作充分的功能性作品，包括实用艺术品自然都在著作权 保护范围内。可见，两大体系国家在独创性的认定标准上不完全一致，甚至存在质的差别。 但是，作品为作者独立完成却被一致认为是主张著作权保护的最低要求。独立完成，意味 着要求作品必须是作者自己独立创作的结果，即作者对作品的整体构思和具体的表达经过 自己的独立思考，运用了自己的聪明才智和技巧

6、，付出了创造性劳动，并获得了创作成果， 而不是直接从他人那里复制、剽窃或抄袭而来的。独立完成之条件落实到创作行为的构成 条件，即一个完整的创作行为包括阶段性的创作行为，应当包括创作意图、创作行为和创作结果。根据最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第 15条的规定，由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的， 应当认定作者各自享有独立著作权。其次，个性特征是构成作品独创性的必要内容。任何作品的创作既来源于社会生活，又 离不开前人遗留下来的文化和智慧。同时，作品的创作又为后人留下了新的文化和知识， 这是社会文明发展的必然进程。艺术的交流与吸收是艺术创

7、作不可缺少的重要来源。作品 是内容与形式的结合，而表达形式上的鲜明个性特征是判断作品是否具备独创性的重要指 针。作品应体现创作者的个性，打上作者个性智力的烙印。个性特征是作品创作者的主观 见之于客观的创作行为的最终结果。因此，相同的主题作品由不同的人创作，会有不同的 创作结果，而这不同的创作结果恰恰是作品的个性特征所在，也是其独创性的重要表现。 实践中，识别作为判断对象的作品是否具备个性特征应当注意以下几个方面：第一，必须 坚持“思想与表达二分法”原则，作品的描述对象、功能以及所使用的单纯的信息符号或 者表现流派、思想、方法等并不构成独创性判断的内容，只有作品的描述和表达行为及其 结果才是判断

8、作品是否具有独创性成分的特征事实。第二，应当以作品整体作为判断对象。 作品是一个有机的组合体，它可能由若干图像、造型片段等信息构成，而单独的这些部分 本身可能并不具有独创性，甚至不构成作品。当作品是由若干片段甚至是不构成作品的数 据或者其他材料构成时，如果这种构成设计体现了对内容的独特选择、编排或艺术融合， 这种并非显而易见或任何人均能够直接拼凑而成的表达结果可以认为就是他的个性体现而 具有独创性。第三，作品的“创作”并没有包含绝对的从“无”到“有”的要求。作品的 创作灵感并非一定不得受外界的任何影响或启示，在作品的创作过程中，参考、借鉴、吸 收他人已有的作品或进入公有领域的作品，是十分正常的

9、，在某种情形下甚至是必要的。 在知识的生产过程中包含着知识消费的公共性与知识生产的个体性的矛盾。有关独创性判 断标准的制度设计或法律适用应当有助于这一矛盾的解决。运用于作品的独创性合格条件 的判断，需要剔除的仅是，判断对象是对已有作品的完全复制或实质性复制，或者其表达 根本不存在任何个性发挥之余地。第四，独创性与作品的价值或者质量、用途或表现形式 的选择无关。独创性并不意味着具有新颖性，它仅仅是意味着主张著作权者没有复制他人 的已有作品。因而著作权制度中的独创性与专利制度中授予专利权的发明创造应当具备的 新颖性或创造性不同，法律并不要求主张著作权保护的作品是首创的、前所未有的，也不 要求作品的

10、创作应当达到某种确定的学术水平或具有独一无二的价值和效果。作品的独创 性体现于产生作品的创作行为本身，而不在于对作品的内容或表现形式的评价。因此，反 映同一题材、同一思想内容的相近甚至是相同的作品，只要是它们作者各自创作、排除非 创造性劳动的剽窃、抄袭行为的存在，那么都可以主张著作权保护，作者对各自完成的作 品分别享有著作权。最后，独创性判断是一个应当结合具体实际加以考虑的问题。独创性是一个主观概念。 在实践中要判断某一作品是否具有确定的独创性并非简单易行。独创性判断是一个应当结 合具体实际加以考虑的现实问题，虽然衡量的基准原则是通用的，但我们很难制定出一个 确定统一的去衡量所有形式各异的作品

11、的独创性。独创性的标准会因所涉及的是科技作品 还是虚构的文学作品、是民间音乐乐曲还是交响乐作品、是原作还是演绎作品而有所不同。 独创性的出现是以客观上存在创作机会为前提条件的。所谓创作机会是指表达个性机会的 余地。对于某些特定作品来说，作品创作时受到的限制影响了作品创作的自由度，从而决 定了作品个性表达的有限性。以实用艺术为例，作品创作是一个从思维到表达的过程，多 数作品创作都允许作者运用虚构或夸张的手法来表达其构思或主题。实用艺术品兼具实用 性和艺术性，艺术性决定了产品设计中毫无疑问地存在艺术创作机会，但实用性同时限制 和影响了艺术创作个性的发挥，这就决定了实用艺术品独创性的判断标准应当适当

12、低于纯 美术作品。在许多国家的著作权法中，实用艺术作品是和纯美术作品并列为一种作品类别 受著作权保护的。但是在不违反法律禁止性规定的前提下，纯美术作品创作允许作者尽情 地发挥而无任何限制，而实用艺术品的设计则首先应当考虑的是产品的功能、作品的创作 必须服从于产品的实用性要求以及产品制造的技术性指标。因此，实用艺术品设计中的创 作自由度相对较低。创作自由度，就意味着实用艺术品设计中的艺术创作机会和个性表达 形式在客观上是有限的，而这应当是实用艺术品独创性判断中应当考虑的一个重要因素。 将实用艺术品视为美术作品进行著作权保护，是不应当考虑其艺术质量的。不考虑作品的 艺术质量，就意味着一个非常简单的

13、绘画也将受到著作权法的保护，只要它是原创的。三、该表现形式属于文学、艺术和科学范畴作品是属于文学、艺术和科学领域内并以一定形式体现的智力产品。作品是一种智力 创造成果，但并不是所有的智力创造成果均可以列入著作权法保护的权利对象。根据我国 著作权法第 3 条的规定，著作权法保护的对象仅限于以一定形式创作的，属于文学、 艺术和科学领域范围内的表达。属于农业、工业、商业或产业技术领域的其他智力创造成 果不属于作品著作权的保护范围。第二节 著作权法保护的作品根据我国著作权法第 3 条的规定，作品包括以各种形式创作的文学、艺术和自然 科学、社会科学、工程技术等作品。根据作品的表现形式的不同，我国著作权法

14、保护的作 品可以作以下分类。一、文字作品文字作品，是指小说、诗歌、散文、论文等以文字形式表达的作品。文字作品一般可 表现为手稿、打字稿、图书、报纸、期刊或计算机终端屏幕显示等形式。文字作品中的文 字形式应作广泛的理解，它包括语言文字、数字符号、速记符号等书写符号。但并不是所 有的文字书写符号所形成的作品都为文字作品，如果作品所要表达的是文字的艺术内涵， 而不是文字的组合表达，如书法作品，则该作品为美术作品而非文字作品。二、口述作品口述作品，是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品。口述作 品的产生属于即兴创作，即口述者事先未形成完整的书面讲稿，而是直接以口头语言的形 式当面或通

15、过录音、录像、广播、电视、扩音器等将自己的思想、情感或观点向特定或不 特定的对象进行表达而产生的作品。因此，口述作品并不要求具有固定的有形载体，根据 已有的讲稿“照本宣科”或朗读他人或自己的作品，或单纯地事实陈述或日常会话交谈均 不属于口述作品。口述作品由于没有具体的有形表现形式，若涉及侵权诉讼则确权和取证困难，因此并 不是所有的国家都对口述作品提供著作权保护。保护文学艺术作品伯尔尼公约规定口述 作品为公约的保护对象，但同时也规定该条款为选择性条款，公约的成员国可以对口述作 品加以保护，也可以以国内立法的形式规定所有作品如果未以某种具体物质形式固定下来 便不受法律保护。目前尚有一些国家未将口述

16、作品列入著作权法保护的作品的范畴，但我 国著作权法规定的受著作权法保护的作品包括口述作品。三、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品（一）音乐作品。音乐作品，是指交响乐、歌曲等能够演奏或演唱的带词或者不带词的作品。音乐作品 是通过旋律、节奏等表现手段创作的作品，它通常分为乐曲和乐谱。乐曲是将高低、强弱 长短等各种音加以独创性的有机组合，旋律、节奏和声等是构成乐曲的重要表现手段。乐 谱是将乐曲以符号、数字等记载于谱面之上所形成的作品，乐谱有带词和不带词的。常见的音乐作品是以乐谱或以乐谱加文字的形式表现的，但也有一些音乐作品并未以任何乐谱形式记载，如即兴创作的未记录下来的乐曲。这类音乐作品是否受著作权法保护，未有明 确的法定规定。若该乐曲虽未以乐谱方式记录下来，但以录音、录像等方式记录下来，则 也应属于著作权法保护的对象。（二）戏剧作品 戏剧作品，是指话剧、歌剧、地方戏曲等供舞台演出的作品。戏剧是融合了文学、音 乐、表演、美术、布景、灯光、道具、服装等多种艺术表现手段的