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1、司法证明方式和证据规则的历史沿革对西方证据法的再认识司法证明方式和证据规则的历史沿革对西方证据法的再认识作者：何家弘我国学者对西方证据法的历史和现状似乎已经有了许多“定论”。毫无疑问，其中有些是公允的和正确的，但是也有些是错误的或模糊的。多年来，我们习惯于用“阶级分析”的方法去研究西方国家的证据制度，习惯于站在我们的立场上从我们的观点出发去评价西方国家的证据规则。这当然是可以理解的，也是有意义的，但是容易产生偏颇。也许，借用“心理换位法”，从另外一个视角来考察西方证据法的历史沿革，会对我们更有禅益。至少，我们能从中得到一些新的启示。一 非理性的司法证明方式：请神“告知真理”就凡人而言，认识“真
2、理”的基本途径有两条：一条是由别人告诉你；一条是你自己去发现。前者可以称为“告知真理”；后者可以称为“发现真理”。在人类社会的早期，由于认识能力很不发达，人们在很多情况下都无法自己去“发现真理”，所以就无可奈何地形成了请他人来“告知真理”的认识习惯。当然，告知者一般都是凡人崇拜的“神明”或“先哲”。后来，人类的认识能力提高了，人们便越来越多地倾向于自己去“发现真理”。不过，即使在科学非常发达的今天，人们也需要“告知真理”。例如，当你想知晓人类社会的某些发展规律时，你可以请教社会学家；当你想了解物质的内部结构时，你可以拜师物理学家；当你对人生感到痛苦或困惑因而需要人生的“真谛”时，你可以拜倒在神
3、、佛或“大师”的脚下从某种意义上讲，司法人员查明案件事实的活动也属于对“真理”的认识，因此也要遵循上述两条基本途径，即或者由他人“告知真理”或者由自己“发现真理”。只要认真考察司法证明方法的历史沿革，我们就不难看到古今中外的司法人员在查明案件事实时采用的方法也经历了从“告知真理”到“发现真理”的转化。（一）古代的审判方式在西方国家早期的审判活动中，司法人员不是自己去查明案件事实，而是等待他人来揭示案件事实。换言之，司法人员的个人认识活动在认定案件事实中所起的作用微乎其微。尽管现代西方国家早已告别了“神明裁判”和“司法决斗”，但是仍然在一定程度上保留了那带有神秘色彩的证人宣誓制度。因此，了解司法
4、证明方式的历史沿革，可以帮助我们更好地认识西方国家现在的证据制度。西方国家早期证据法的理念与今日司法证明活动中法官角色的观念是大相径庭的。现代法官的职责是查明案件事实并在此基础上适用法律。但是，早期社会中的司法人员并不具有这种职能。那时候，法庭不是为查明案件事实设立的机构，而是为获得“神灵指示”设置的场所。例如，古希腊人认为，司法裁判的职责不能掌握在人的手中，而只能掌握在诸神的手中；法官之所以能够就案件做出裁决，是因为他们有神的帮助。于是，司法裁决被认为是神的旨意，是一种被告知的“真理”，不是被人们发现的“真理”。换言之，人类法庭的作用不过是为神明旨意的“告知”提供了一种场所或工具。这种观念并
5、不是古希腊人专有的。在古代日尔曼民族的审判活动中，这也曾经是占统治地位的证明方法。当时的“法院”就是行使一般社会管理职能的“民众大会”，裁决案件纠纷只是其职能之一。后来，为司法目的而召开的民众大会逐渐专门化，而且有些人被任命为终身的司法裁判官。这种从民众大会分离出来的“法庭”也不是真实意义上的宙判机构。它由非专业的“裁决人”组成，主持审判者往往是比较熟悉“法律”的长者。他们的职能与现代法官的职能不可同日而语。（二）“神誓法”古代西方国家审判中最早使用的“告知真理”方式是“神誓法”。例如，按照中世纪萨利克法律的规定，使用巫术是一种违法行为。假设约翰指控赫伯特曾经对他使用巫术。如果得到证实，赫伯特
6、应该赔偿约翰63先令。在法庭上，约翰必须一丝不苟地按照正确的形式和姿势对神宣誓并提出指控，然后赫伯特按照同样严格的方式对神宣誓并做出反驳。如果一方出现了形式上的错误，或者在陈述过程中表现出口吃等“有罪征象”，法庭就可以判其败诉，因为神的旨意已经通过这种“审判方式”告知人们了。如果案件所涉及的是一种严重的罪行，那么神的“旨意”就不能仅由一人宣誓来证明。于是，不仅当事人要宣誓，还要有其他人的辅助宣誓。这些人被称为“誓言帮手”(oath-helper)。他们要宣誓证明当事人的誓言是真实的。如果“誓言帮手”在宣誓之后也没有受到神的责罚，法官就可判该当事人胜诉。案件情况不同，法律对“誓言帮手”的要求也有
7、所不同。一般来说，争议事实的性质越严重，法律所要求的“誓言帮手”数量也就越多。此外，法官在裁判时也要考虑“誓言帮手”的身份和地位，他们是否为当事人自己挑选的，以及他们是否该类案件中必不可少的证明等。当时的法律一般都明确规定了各种誓词的内容。例如，公元9世纪英国的盎格鲁萨克逊法律中就有如下规定：(l)索赔被窃财物的原告人誓词：“我在上帝面前宣誓指控他就是盗窃我财物的人。这既不是出于仇恨、妒嫉或其他非法目的；也不是基于不实传言或信念。”(2)被告人的誓词：“我在上帝面前宣誓，对于他对我的指控，我在行为和意图上都是无罪的。”(3)“誓言帮手”的誓词：“我在上帝面前宣誓，他的誓词是清白的和真实的。”（
8、注：william andrew noye:evidence：its history and policies,(1991)p.5.）人们在此可以看到，“誓言帮手”的誓词并不涉及案件中争议的事实问题。他们并不像现代证人那样，在法庭调查中宣誓就有关争议事实提供自己的证言。实际上，“誓言帮手”对案件争议事实可能一无所知。他们也没有必要知晓，因为上帝是明察秋毫的，无论你知晓与否，天谴神罚都不会有错。当事人的誓词是真实的，帮手的誓词当然也就是真实的；当事人的誓词是虚假的，帮手的誓词当然也就是虚假的了。上帝有没有显示惩罚的意旨就可以证明其陈述的内容是否属实。（三）“神明裁判”古代西方国家广泛使用的另一种
9、司法证明方法是“神明裁判”，即通过让当事人接受某种肉体折磨或考验来查明案件事实。一般来说，接受折磨或考验的人都是被指控者，而这种折磨或考验通常都伴随着由牧师或神父等神职人员主持的弥撒或祈祷等宗教仪式。以“热铁审”为例，牧师给烧红的铁块撒上一些“圣水”并说道：“上帝保佑，圣父、圣子和圣灵，请降临这块铁上，显示上帝的正确裁判吧。”然后他让被告人手持那块热铁走过9英尺的距离。最后，被告人的手被密封包扎起来，三天之后查验。如果有溃烂的脓血，则其被判有罪；否则就被证明是清白无辜的。让被告人光脚走过灼热的犁铧也属于“热铁审”。牧师首先宣布：“这些载有圣明和神力的犁铧将对案件做出正确的裁判。如果这个被指控者
10、是清白的，那么他赤脚走过这个犁铧的时候，伟大的上帝就会用他的力量保护这个被指控者，使他的脚不受到伤害。如果这个被指控者是有罪的，那么上帝就会降下旨意让他的脚受到严重的烧伤。”在上述“神明裁判”中，司法证明的天平显然不利于接受考验的一方，因为一般情况下人都会受到热铁的灼伤，只有特殊情况下才能幸免。这显然与“神誓法”的结果不同，因为对神发誓之后，只要没有特殊情况出现，宣誓人就可以胜诉。由此可见，法庭决定让某一方当事人宣誓或接受考验。实际就在一定程度上决定了审判的结果。换言之，“神誓法”和“神明裁判法”中也已经掺加了人的意愿和判断。在司法实践中，如果法庭怀疑某人说谎，就会要求他接受神的考验，而不是简
11、单地要求他对神宣誓，因为宣誓的结果概率对他有利，而考验的结果概率对他不利。于是，我们就看到这种考验往往用于那些名声不好的被告人，那些被指控犯有投毒等恶劣罪行的被告人，那些难以让人信赖或者无法找到“誓词帮手”的当事人。古代日尔曼人经常采用一种“冷水审”的“神明裁判”方法。诉讼当事人在膝盖处被绑起来，然后用一根绳子系在腰部，慢慢地放入水中。根据他的头发的长度在绳子上打一个结，如果他的身体沉入水中的深度足以使那个绳结没入水中，则证明他是清白的；否则就证明他是有罪的。其理由是洗礼教派的水不能容纳提供虚假证言的人。欧洲一些地区还曾经使用过一种鲜为人知的“圣经考验法”。牧师在祈祷之后把一本圣经挂到一根木棍
12、上，保证其可以自由地左转或者右转。然后让被考验者站在悬挂的圣经面前陈述案情。如果其陈述之后圣经按照太阳运行方向旋转，就证明他是清白的；如果相反，就证明他有罪。在中世纪欧洲广为流行的另一种司法证明方式是“决斗法”。这是一种典型的“双方证明方法”，也是最受人尊重的“神明裁判”方法，一般只有贵族和自由民才有资格选用。如果一个自由民卷入一个民事诉讼，或者被指控犯有重罪，那么他可以要求与对方进行决斗。在刑事案件中，这种决斗往往是指控人和被指控人之间的生与死的决定，因为决斗的负者会被送上绞刑架。在民事案件中，当事人不必自己决斗，可以雇佣职业剑手去决斗。无论在哪种情况下，决斗都要在法庭安排的宗教仪式下进行，
13、而且那决斗结果就是最终的裁决。这种司法证明方式在法国延续的时间最长。1818年，一位被指控的自由民要求与对方决斗，但是国会认为这种方法所证明的事实不可靠，便决定废除了“司法决斗”。毫无疑问，“神明裁判”是一种非理性的司法证明方式，但是它有时也能产生理性的效果。例如，当事人的有罪心理可能会影响其宣誓时的神态；有罪感有时会使人在决斗中心神不定或丧失斗志等。还有一种“神明裁判”方法即使在现代人眼中也具有一定的科学依据，那就是“面包奶酪审”。法庭要求当事人在一定时间内吞下大约一盎司的大麦面包和同样大小的奶酪。如果他没有困难地吞下了，就证明他无罪；如果他吞不下去或者呕吐了，则证明他有罪。这有一定的合理性
14、，因为有罪者在心理压力的作用下会产生唾液分泌减少的现象，于是就感到口干舌燥，难以下咽。此外，在“冷水审”中，被考验者的浮水知识和技能及其头发的长短都会对裁判结果产生一定的影响。然而，这些问题在当时是不受人们重视的，因为“神明裁判”方法并不被视为检验证言真伪的手段，而是被视为邀请神明“告知真理”的方式。诚然，有些“神明裁判”方法就跟抛硬币的效果一样。古代西方国家司法证明方式的基础是当时人们对神的无可争议的信仰和崇拜。当然，这也反映了人们对“告知真理”的青睐。法庭审判无非是为这种“告知”提供一种舞台，因此那时的当事人不是用证据去说服法官或陪审员接受他的主张，而是求助于超自然的力量或神明的“示意”来
15、证明其主张。古代西方国家的法律没有赋予被告人做出“不争辩”答辩或减轻处罚答辩的权利，也没有关于自首和回避的规定，因为“万能的上帝”只能回答是或不是，无须做出多级的裁判。在现代人的眼中，各种“神明裁判”方法都是荒唐的和滑稽的，但是这些早期的司法证明手段实际上比我们现代人所理解的更有效力。在当时的社会条件下，诉讼被视为私人之间的争斗，国家对司法活动的控制主要表现为防止当事人把法律握在个人手中作为复仇的工具。因此，权威性的判决显然比合理性的判决更为重要，而且当时人们对合理和正义等观念的理解显然都屈从于对神的情仰和崇拜。二 理性的司法证明方式：由人“发现真理”（一）理性司法证明方式的萌芽随着人类社会的
16、发展和人类认识能力的提高，人们开始把以前拱手送给神的司法裁判权收回到自己的手中。人们不再消极地等待神明来“告知真理”，而要主动去“发现真理”。另外，由于司法审判不再是个人之间纠纷的仲裁，已经成为国家统治者控制民众行为和镇压反社会活动的工具，所以权力阶层的人也开始对那些结果难以预料的非理性的司法证明方式感到不满，要求司法者在审判中享有更大的发言权。于是，理性的司法证明方式就应运而生了。最早在司法证明方式中注入理性因素的法律规定大概是11世纪日尔曼民族的“旧西弗里西亚法律”（注：the laws of old-west frisians，a typical germanic people of the eleventh centurywilliam anerew noye:evidence:its history and policies,(1991)p.8.）。西弗里斯安人住在与荷兰海滨低平原相连接的弗里西亚群岛上。由于他们的生活一直受到
