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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题客观诚信与主观诚信的对立统一问题以罗马法为中心徐国栋 厦门大学法学院 教授 关键词: 裁判诚信/主观诚信/客观诚信/诚信原则/民法典内容提要: 本文力图揭示客观诚信与主观诚信在罗马法和现代各国民法典中的对立统一，并运用社会契约论解释了两种诚信之统一的前提。本文证明，罗马法史上最早的诚信都是客观的，到了古典时期，诚信才分叉为客观和主观两个方面，分别在诉讼和物权两个领域发挥作用。罗马人的诚信观念具有宗教起源以及斯多亚哲学的世俗起源。在古罗马的诉讼制度中，现代诚信原则的裁判诚信功能不仅由诚信诉讼承担，而且由许多制度承担，由此可
2、见，现代诚信原则是多源产生的。本文还揭示了诚信诉讼便利当事人诉讼、方便法院办案、降低诉讼成本的功能，并基于主客观诚信统一的立场，就设计未来中国民法典中的诚信条款提出了建议。一、诚信一词在拉丁法律文献和现代民法中的使用诚信，在拉丁文中的符号表现是bonafides。fides来自动词fieri，为“已经做成”之义。后来它转义为“信”的意思。因此，西塞罗利用其词源学意义，把fides解释为“行其所言谓之信”(Fiatquoddictumest,appellatamfidem)(注：参见西塞罗论义务，王焕生译，中国政法大学出版社1999年版，第2223页。译文有改动。)，此语相当于中文的“言必信，行
3、必果”。至于bona，是“好”的意思，起强化fides的作用，两者合为“良信”之义，但人们惯于将其翻译为“诚信”。在法律拉丁文中，“诚信”被大量使用，在优士丁尼法学阶梯中有38处;在法典中约有117处;在学说汇纂中约有462处。以法学阶梯为例，作者依次在两个领域使用bonafides。第一个领域是诉讼法，其中有诚信诉讼与严法诉讼之分(I.4，6，28，29，30)。第二个领域是物权法，其中又分为如下方面：1.对物的占有以及与此相关的取得时效(I.2，1，3334;2，6pr.);2.对自由人的占有(I.2，9pr.)，不知情地占有这两者的，谓之“诚信占有”或“善意占有”(bonaefideip
4、ossesso)。购买是最经常的发生这种占有的原因，为此等购买者为“诚信买受人”(bonaefideiemptor，中文通译作“善意买受人”，例如我对I.2，6，4的翻译(注：参见优士丁尼法学阶梯，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版，第151页。)，他是把标的物的非所有人者当做所有人与之交易者;3.诚信的处分物的行为，如添附行为和消费行为，不知情地在他人土地上播种、建房等属于前者(2,1,29-30);第三人不知被监护人无监护人授权就把金钱贷与自己，且消费了此等金钱的属于后者(2,8,2)。由上可见，在罗马法中有两种诚信：一种是诉讼法领域的诚信，另一种是适用于物权法领域的诚信。就前者而言
5、，众所周知，程序法先于实体法，实体法产生于程序乃泰西古代法的普遍现象。由于程序法与实体法的这种关系，诉讼法领域的诚信，首先表现为裁判官运用自己的权威解决疑难案件的被描述为“裁判诚信”的过程。它是对裁判官运用其自由裁量权之过程的简略表达，当然，它也暗含着裁判官在这样做时要遵循正义的行为标准的意思。诉讼中疑难案件解决的结果，确立了实体法中的行为规则。这些规则要求当事人以其行为忠实地履行其义务，换言之，恪守客观诚信。根据现代学者的研究，此等诚信具有以下要点：1.它是一种课加给主体的具有明显道德内容的行为义务;2.这种行为义务的内容为：除了为保护自己的合法利益之必要外不得损害他人之利益;3.评价主体行
6、为的尺度不是当事人自己的，而是一个客观的标准;4.但这种客观性不排除对主体之故意和过失等主观因素的考虑;5.这种客观标准由主体行为与法律标准或典型的中等的社会行为的对比构成;6.在寻求可适用的法律标准时，应考虑主体实施行为的社会背景(注：VaseManualDelaPuenteyLavalle,Elcontratoengeneral,ElfondoparapublicaciondelPUCdelPeru,1996,pp.33s.)。罗马法中的第二种诚信即适用于物权法领域的诚信，是一种当事人确信自己未侵害他人权利的心理状态，谓之主观诚信。现代学者认为它具有以下要点：1.它是主体对其行为符合法律或
7、道德的个人确信;2.这种确信尽管是主观的，但从主体产生它的过程来看，它是诚实的和合理的;3.主体在形成这种确信时尽到了注意义务，未发生故意和过失;4.主体的这种确信可就其自己的情势发生，也可就与他有关的他人的情势发生;5.这种确信决定了主体的行为;6.法律因为主体的这种确信赋予其行为以有利的待遇(注：VaseManualDelaPuenteyLavalle,op.cit.,p.30.)。可见，主观诚信与客观诚信的差别很大：一个是内心状态;一个是外部行为，似乎是分属两个世界的东西，却都以bonafides表示。这两种诚信的区别由罗马法传入现代民法中，不过，由于此时法律的重心已完成了从程序法到实体
8、法的转变，在多数国家，裁判诚信遂被作为两种诚信的诉讼运作方式丧失了其独立存在。作为罗马法的直接传人，使用拉丁语族诸语言的国家以及英语国家以同样的符号表征它们。德语世界的情况有所不同。一方面，其法律文化与罗马法共享大陆法系的创造者的荣誉，因此其制度往往对罗马法有所变通甚至补充;另一方面，在继受罗马法的过程中，德国人注意把拉丁法律词汇民族化，排斥外来语(注：关于德国人拒斥外来语的情况，参见穗积陈重法律进化论，黄尊三等译，中国政法大学出版社1997年经校勘的重印版，第263页。)，所以，于立法中干脆取消诚信的表达，或根据两种诚信的分裂情况以不同的术语表达之。1811年的奥地利民法典采用前一种;189
9、7年的德国民法典和1907年的瑞士民法典采用后一种。基于避免使用一般民众难懂的术语之考虑，奥地利民法典不使用“诚信”的抽象表达，而用比较具体的文句表达诚信在各个场合的意思。就客观诚信而言，其第863条有关于意思表示的解释应考虑普遍采用的手势、默示行为以及习惯和惯例的规定;第897条有关于调整附加于遗嘱之条件的规范也适用于合同之条件的规定;第1435条有关于被交付之财产的收受人在交付的原因丧失时应返还该财产的规定;第1451条有关于时效之定义的规定;第1501条有关于在无当事人起诉或请求的情况下法院不得依职权确定时效的规定，尽管它们都未使用treuundglaube(客观)诚信的术语，但该法典的
10、编者在书末的“词目索引”中，将这些条文都确定为关于treuundglaube的规定。就主观诚信而言，奥地利民法典同样不使用“诚信”的术语，而以redlich(正直的、正派的、诚实可靠的)取代之，它代表了法典作者对bonafides一词在物权法中之意思的道德化理解，正犹如意大利人把这一意思理解为correttezza(端方)，该法典的编者在“词目索引”中将该词等同于guterglaube(主观)诚信(注：WalterList,Zivilrecht,VonABGBbisWuchG,Stand:1.5.1997,6.Auflage,ManzWien,Seite488ff.)。德国民法典从未打算让普通
11、百姓能直接读懂自己，因此，在其关于债的履行的第242条中，以treuundglaube表达的客观诚信，来自古代德国商人为担保交易安全而做的誓词;在同法规定占有中之诚信的第932条中，“诚信”以guterglaube表达(注：BrgerlichesGesetzbuch,43.Auflage,Mnchen,1998,Beck-Texteimdtv,Seite45;189.)，义为“良信”，是对拉丁文bonafides的直译。德国民法典以不同的术语表达两者，从而形成了客观诚信与主观诚信不仅在含义上，而且在术语上泾渭分明的格局。尽管，德国民法典的制定者意识到了两种诚信的分裂问题，但是，他们以消极的方式
12、处理之。瑞士民法典对这一问题的处理与德国民法典有同有异。同者，都分别以不同的术语表达客观诚信和主观诚信，前者使用treuundglaube;后者使用guterglaube(注：关于民法典中两种诚信的符号表现的说明，感谢对之卓有研究的清华大学经管学院金勇军的帮助。)。异者，瑞士民法典将客观诚信从债的履行的一个原则上升为民法的基本原则，将之规定在总则部分的第2条第1款。同时，也将第933条及以后数条对受让、取得、占有中的主观诚信的规定上升为基本原则，将之确立在紧接着的第3条，由此开创了一个法典中有两个诚信原则的奇观(注：这一法典的中译者将第3条中的guterglaube译为“善意”，从而避免了两个
13、诚信原则的尴尬。参见殷生根、王燕的中译本，中国政法大学出版社1999年版，第3页。)。此外，考虑到不论是客观诚信还是主观诚信，都不过是授权法官裁断具体情境中当事人行为之妥当性的提示符号，遂于第4条将此点明示，规定了法官的自由裁量权。相较于德国民法典的制定者，瑞士民法典的作者进一步意识到对合同诚信的提升意味着取消物权诚信，由此涉及主观诚信的存废问题，但他们对诚信原则的理解过分客观化，不相信它可适用于物权关系，于是对物权关系中的诚信也来了一个提升，由此造成的问题是：第3条完全抵消了第2条第1款的意义，因为后者作为基本原则已褪掉了债法色彩而成为适用于全部民事关系包括物权关系的诚信。瑞士民法典对客观诚
14、信和主观诚信的平行提升表明，前者仍是合同诚信，后者仍是物权诚信，两者不可能统一。尽管如此，瑞士民法典仍是对诚信原则理解最透彻的法典，它把诚信原则分解为客观诚信、主观诚信和裁判诚信几个方面，可谓面面俱到，颇有返顾古罗马诚信诉讼之旨趣。我国法律文化受德语世界影响，使用不同的术语表达两种诚信，客观诚信以“诚信”的术语表达之;主观诚信以“善意”的术语表达之。受瑞士民法典的影响，民法通则第4条确立了涵盖全部民事关系的诚信原则。与瑞士不同的是，我国未同时将主观诚信也提升为基本原则，这意味着第4条规定的诚信不仅要贯穿合同关系领域，而且要贯穿物权关系甚至亲属、继承关系领域。如此，主观诚信必须完全取消。事实上，
15、我国的立法和学说中仍存在两种诚信的分裂和对立。就立法而言，以统一合同法为例，其第6条规定了“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，此乃关于客观诚信之规定;同法第47条第2款规定：“合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利”，此乃关于主观诚信之规定(注：该法的英译者将第6条中的“诚信”译为Goodfaith;将第47条第2款中的“善意”译为Bonafide,Goodfaith是英文，Bonafide是拉丁文，意思完全相同。参见中华人民共和国合同法(中英对照)，法律出版社1999年版，第7、25页。)。从基本原则效力的角度，第47条第2款中的“善意”要改为“诚信”，才贯彻了统一的诚信原则。
16、很遗憾，合同法的立法者未这样做。就学说而言，一方面，梁慧星、李开国等学者坚持诚信原则的适用不限于债法，而是适用于整个民事领域(注：参见梁慧星“诚信原则与漏洞补充”，载梁慧星主编民商法论丛第2卷，法律出版社1994年版，第62页。另参见江平主编民法学，中国政法大学出版社2000年版，第67页。)。这表明我国主流民法学者打破客观诚信与主观诚信之界限的意识，值得充分肯定。但是，一旦涉及由主观诚信长期盘踞的物权法研究，两种诚信的分裂仍摆在我们面前，包括提出上述主张的学者实际上仍只将客观诚信视为诚信，将主观诚信以“善意”的范畴指称之，似乎两者是两个完全不同的概念(注：在梁慧星教授主编的中国物权法研究下册(法律出版社1998年版)第473页中，就有“善意取得”的表达。这表明梁教授实际上仍坚持两种诚信的分裂。在梁教授主持的中国物权法草案建议稿中，存在同样的问题(参见后文)。在翻译界，有一
