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1、论文摘要：代位权制度最早出现在法国，于1866年被正式明文规定，后在各国也有所发展。我国最早在最高法院关于民事诉讼的强制执行中提到代位权。1999年3月15日通过的中华人民共和国合同法第73条加以明确的规定，自此出现了代位权制度。论文本身对代位权制度从由来到概念、特征、行使要件及代位权制度的缺陷。在特征这一段中主要从四个方面说明：1、代位权是债务人以自己的名义，行使债务人对第三人（即债务人的债权人）的到期债权的权利，鄙视代理权。2、代位权是债权人的法定权利。3、代位权并非债权人对于债务人或第三者的请求权，其在债务人的履行期到来之前也可以为保全债务人的责任财产而行使。4、代位权主要针对的是债务人
2、怠于行使其到期债权的消极行为。而在行使要件一节中，也从四个方面加以阐述：1、债权人对债务人的债权合法，即债权人于债务人之间存在着合法、确定有效的合同关系，且必须届清偿期。2、代位权中的债权必须是到期债权。3、债务人履行延迟己对债权人造成危害。4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权即代位权的客体应当适应。最后对代位权制度中的不足提出了自己的看法。代位权制度最早出现在法国，于1866年被正式明文规定，作为债的保全的一种方式，它在对债权的积极保护方面起到了非常重要的作用。各国在以后的方法活动中均有所发展，在我国台湾地区“民法”从法国民法典，规定有债权人的代位权与撤消权，我国民法通则未规定此一制度
3、。我国最早提出代位权是在最高法院关于民事诉讼的强制执行中，1979年3月15日通过的中华人民共和国合同法第73条对此加以明确的规定，自此出现了代位权制度，下面就简要谈一下我国合同法中的代位权制度。一、代位权的的概念及由来来所谓代位权权是指合同依依法成立后，尚尚未完全履行行之前，在债债务人怠于行行使其第三人人的到期债权权并对债权人人的债权实现现构成妨害之之时，债权人人为保全自己己的债权，可可以以自己的的名义行使债债权人对第三三人非专属于于其本身的债债权。我国合合同法第773条则明文文规定：“因因债务人怠于于行使其到期期债权，对债债权人造成损损害的，债权权人可以向人人民法院请求求以自己的名名义代位
4、行使使债务人的债债权，但该债债权专属于债债务人自身的的除外。”“代代位权的行使使范围以债权权人的债权为为限。债权人人行使代位权权的必要费用用，有债权人人承担。”代代位权制度最最在是出现在在法国古老的的法典中，后后在法国民民法典第11166条明明文规定出来来，法国古法法中的代位权权制度是由债债权人本身行行使债权人的的诉权，主要要是为了弥补补强制执行规规定的不完善善，特别是不不动产的转让让、请求给付付债权及其他他财产权执行行方法的欠缺缺。由于该项项权利仅能在在诉讼上行使使，因此法国国学者将止称称为“间接诉诉权”。起初初在法国古法法中，代位权权的行使必须须得到法院的的许可，但由由于该种规定定经常造成
5、程程序的繁杂、延延迟及无益的的费用，因此此在民法典的的规定只能感感删去了这样样的规定 ，仅仅在第7888条保留之。德德国民法典与与瑞士民法法典都未规规定代位权制制度。日本本民法典仿仿造法国民民法典在第第423条规规定：“债权权人为保全自自己的债权，可可以行使属于于其债权人的的权利。但是是，专属于债债务人本身的的权利，不在在此限。债权权人于其债权权未届期至间间，除非依裁裁判上的代权权，不得行使使前款权利。但但保存行为，不不在此限。”意意大利民法典典对代位权权制度也有专专门的规定，但但该法典代位位权为“代位位诉权”，并并将之作为专专节规定于第第六编“权利利的保护”、第第三章“财产产责任、优先先权的
6、原因和和财产担保的的保护方法”之之中。1我国于19992年最高高人民法院关关于适用中中华人民共和和国民事诉讼讼法若干问问题的意见第第300条规规定：“被执执行人不能清清偿债务，但但对第三人享享有到期债权权得，人民法法院可依申请请执行人的申申请，通知开开第三人向申申请执行人履履行债务。该该第三人没有有异议但又在在通知指定的的期限内不履履行的，人民民法院可以强强制执行。”这这一条当中虽虽规定了债权权人可以享有有债务人的到到期债权，但但其适用于诉诉讼已终结（或或者仲裁裁决决已经作出）并并已进入强制制执行程序的的情形。后于于1999年年3月15日日颁布中华华人民共和国国合同法第第73条对代代位权制度作
7、作了明文规定定，才真正确确立了我国民民法上的债权权人代位权制制度。二、代位权的法法律特征： 代位权的的性质是债权权人可以自己己的名义行使使债务人的权权利，其特点点如下：其一一，代位权是是债权人的一一种权利，这这种权利的行行使便体现了了债的对外效效力，即债权权人的债权效效力不仅及于于债务人，而而且及于与债债务人发生债债的关系的第第三人。作为为债权人的一一种合同约定定之外的法定定权利，其行行使的对象是是债务人的债债务人。并且且对债务人的的债务人行使使权利是又自自己的名义进进行的，因此此，从此来看看，它不同于于我们说的代代理权。债权权人以自己的的名义，行使使债务人对第第三人（即债债务人对债务务人）的
8、到期期债权的权利利，虽然可以以达到增加债债务人财产的的效果，但债债权人行使权权利旨在自己己的债权，而而不是单纯为为了债务人的的利益行使此此种权利，因因此，这不同同于我们说的的代理权。其其二，代位权权是一种法定定的权利。它它的产生行使使条件和程序序皆源于法律律的规定，而而不论当事人人是否在合同同中约定。只只要当事人双双方订立了合合同，而债务务人又不积极极行使自己的的权利致使债债务人的权利利受到损害，债债权人就可以以信号是代位位权。为在贯贯彻“私法自自治”理念的的社会，处分自自己的财产不不受他人干涉涉乃民法的基基本原则。债债务人充分行行使自己对第第三人的权利利为其自由的的意思，债权权人不得干涉涉。
9、但由于债债务人的财产产在法律上既既然已经成为为保障债权的的责任财产，为为保障交易的的安全，债务务人对此项财财产之处分又又不得不受限限制。代位权权正是法律在在平衡债权人人与债务人的的利益、债务务人的意思自自治与交易安安全后设立的的制度。其三三，代位权并并非债权人对对于债务人或或第三人的请请求权，其在在债务人的履履行期到来之之前也可以为为保全债务人人的责任财产产而行使。由由于代位权行行使会使债务务人与第三人人的法律关系系变更，而使使这种变更的的基础在于债债务人的债权权。因此，代代位权又不是是固有意义上上的形成权，而而使一种从属属于债权的特特别权利，属属于广义上的的形成权。其其四：代位权权主要是针对
10、对债务人怠于于行使其到期期在权的消极极行为。所谓谓怠于行使，是是指应行使而而不行使的状状态，这里面面又无故意、过过失或其他的的原因则有所所不同。如果果债务人已作作为的方式处处分其财产，则则债权人可通通过行使撤消消权来保护自自己的债权。三、代位权的行使要件：一般来讲，代位权的主体为一切债权，除不能代位保全的外，其所有债权人均有代位权，既可独立行使也可共同行使。债权人代位权的客体位债务人现有的财产权专属于债务人本身的权利。在行使的方法上，应当以债权人自己的名义，具体针对合同法中代位权而言，最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第11条对此作了明确规定。该规定从法律上明确了代位
11、权的行使要件，这对于法官在审判实践中，正确审理代位诉讼，保障债权人正确行使代位权，具有重要的意义。具体内容如下：（一 ）、权人与债务人之间存在着合法确定有效的债权债务关系，且必须届清偿期。权利的存在是行使的基础，当事人之间不存在债权债务关系，或存在但不合法，仍应被视为不存在，那么债权人行使债权是没有法律依据的。因此，债权人与债务人之间必须有合法的债务债权的存在，如果债权人对债务人不享有合法的债权，当然代位权不存在合法的基础；如果债权债务关系并不成立，或者债权债务已经被解除，或者债权人和债务人之间的债权是一种自然债权，则债权人就不应当向隅代位权，也就不会受到法律的保护。当然，有的学者认为关于合法
12、性的判断是属于法院的职权，只有在债权人提起代位权之=诉以后，才能由法院予以判定。对债权人来说，其在提起代位权时不必审查查代位权是否否合法。本人人认为这种观观点并不妥当当，因为违法法的债权不受受法律的保护，如如果债权人明明知自己与债债务人之间的的债权关系是是一种不受法法律保护的非非法债权（如如因赌博产生生的债权债务务等），仍然然基于代位权权向债务人提提出请求，这这本身是不合合法的。22所谓债权权必须明确，是是指债务人对对于债权的存存在以及内容容并没有异议议，或者该债债权已经经过过法院或者仲仲裁机构裁判判后所确定的的债权。33 我们在在债权是否确确定问题中应应区分债权人人与债务人之之间的债的关关系
13、以及债务务人与债务人人之间的债的的关系，前者者应当要求债债权确定，后后者则不一定定要求债权确确定。因此在在前一种关系系中，如果债债权不确定，债债权人向债务务人提出请求求，则有可能能产生两方面面的问题：一一是次债务人人可能很难指指导债权人与与债务人之间间的债务情况况，而难以提提出抗辩。二二是即使债务务人加入诉讼讼并向债权人人提出抗辩，如如果抗辩成立立并导致债权权人不能提出出请求，对次次债务人也有有可能造成损损害。因此在在确定债权之之前，只涉及及到债权人和和债务人之间间的纠纷，没没有必要次债债务人参与诉诉讼。只有在在债权人对债债务人的债权权确定以后，因因为债务人怠怠于行使自身身的债权，债债权人才应
14、当当向债务人提提出请求。但但是债权人行行使代位权并并不要求债务务人与次债务务人之间债的的关系必须确确定，因为即即使他们之间间的债的关系系并不确定，在在债权人提出出请求以后，次次债务人也可可以主动地提提出抗辩。更更何况，债务务人和次债务务人之间的关关系是否确定定，对债权人人来说也是很很难了解的，债债权人可能只只指导债务人人与次债务人人之间存在债债的关系，但但未必一定了了解债权的具具体数额，如如果要求其必必须在此种债债的关系确定定以后才能行行使代位权，这这必然造成债债权人很难行行使代位权。债权人对债务人所享有的债权必须是到期债权，这是代位权与撤销权在构成要件上的区别所在。在行使代位权时，债权人对债
15、务人的债权必须到期，然而在债权人行使撤销权时，我们认为债权人对债务人的债务则不必到期。其原因在于：一方面，代位权针对的时债务人消极损害债权的行为，除保存行为外，债权人应当履行期满前方可行使代位权，而撤销权针对的时债务人积极损害债权的行为，若不及时行使撤销权，等债权期限届满时，将无法补救。4 另一方面，代位权针对的时债务人怠于行使权利的行为，此种行为只是未使债务人的财产增加，但在债权人对债务人的债务未到期的情况下，债权人很难确定债务人是否具有足够的责任资产清偿债务。然而，撤销权针对的使债务人处分财产的行为，此种行为将直接导致债务人的责任财产减少，所以即使在债权人对债务人的债务未到期的情况下，债权
16、人也有足够的理由认为债务人减少其财产的行为会造成其资不抵债，甚至使逃避债务的一种方法，因此应当允许债权人行使撤销权。当然，并不使说在任何情况下，债权都必须代其以后，债权人才能够行使代位权。在特殊情况下，债权人出于保存债务人权利之目的也可以在债务未到期时主张代位权。例如合同法颁布以后，我国许多学者认为抵消抗辩、中断时效、破产债权之申报、不动产之转移登记、保存登记、变更登记、更正登记及取消登记、建筑请求权以及其他土地返还请求权、电话名义变更请求权、遗产继承登记请求权，都可以由债权人代位行使。5（二）、关于怠于行使的含义在学理上由不同的理解，一种观点认为，怠于行使是指应当行使而且能够行使权利却不行使。怠于行使权利的表现主要是根本不主张权利或迟延行使权利。6 另一种观点认为，怠于行使是指债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利；我认为怠
