村官：是否可以成为渎职罪主体

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1、村官：是否可以成为渎职罪主体农村基层组织人员的职务犯罪不是一个崭新的话题，只是时至今 日，它需要被特殊地予以关注。西北政法大学教授朴宗根回忆说，在他熟悉的过去的东北农村， 村基层组织的权力是很小的；土地分给各村民小组后，就属于村民小 组所有和使用，村基层组织对此无从干涉。除了土地，也没有其他更 多的可干涉项目。然而，随着城市现代化的进程加快，城市面积的不 断拓展，“城中村”的出现已经悄然改变了某些农村基层组织的管理内 容。就在朴教授生活、工作的西安市雁塔区，这个有着119个行政村、 86个社区的区域，在西安市城市重心南移政策的导向下，迅速跃升为 西安市地价最贵的地块。全区119个行政村先后因“

2、城中村”的发展而 一夜“暴富，一个城中村的土地补偿费往往高达数千万甚至数亿元。 农村基层组织人员，也就是我们常说的“村官”，他们手中的权力也开 始“暴涨。西安市人民检察院提供了一组数据:2004年至2009年，西安市人 民检察院共查办“村官”职务犯罪128人，其中，在土地征用、农村土 地开发、城中村建设领域被查办的“村官”有86人，占所查办案件的 67.2%.全国各地与西安有着相同发展模式的城市不在少数，以“村官” 为中心的基层群众自治组织人员的职务犯罪问题，也开始浮出水面。在司法界，与上述时代背景形成鲜明对比的是，由于立法的不够 完善，就如何对基层组织人员职务犯罪问题进行法律规制仍缺乏必要

3、的研究，并且，系统完善的预防对策仍未形成。2009年10月18日， 西安市雁塔区检察院与西北政法大学刑事法律科学研究中心联合主 办“基层群众自治组织人员职务犯罪”研讨会，邀请来自全国各地的先 进基层检察院的代表和部分专家代表，对基层群众自治组织人员职务 犯罪的法律适用与职务预防进行了研讨，以期提出对策，进一步遏制 基层群众自治组织人员职务犯罪。司法人员质疑:“村官”是不是公务人员？按照村民委员会组织法以及相关规定，农村基层自治组织人 员包括村党支部书记、村委会主任、副主任、村委会委员等。按照最 高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为 如何定性问题的批复规定，村民小组组长利用

4、职务上的便利，将村 民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，以职务侵占罪定罪 处罚。有人据此认为，村民小组组长不属于基层群众自治组织人员。 而按照全国人大常委会关于 中华人民共和国刑法第九十三条第 二款的解释的规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从 事“七项职能”工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员。据此，当 村民小组组长履行“七项职能”时，是否也可以被认为是公务人员？西安市雁塔区人民检察院王艳文收集了 2003年至2007年西安市 查处的“村官”职务犯罪的46份刑事判决书，对它进行了内容分析。她 发现:村委会主任、党支部书记、小组组长是农村基层组织人员犯罪 的高发人群，分别占

5、发案人数的36.7%、22.4%、22.4%，其中，村 小组组长占据不小的比例。因此，在农村基层群众自治组织人员职务 犯罪法律适用上，有必要对全国人大常委会的立法解释进行必要说明 和解释，首先明确界定农村基层群众自治组织人员的范围，将村小组 组长这样的农村职务犯罪高发人群涵盖在内，以免引起不必要的争 议，带来法律适用上的混乱。西北政法大学刑事法律科学研究中心博士陈京春对此予以法理 上的支持:全国人大的立法解释文本中有这样的措辞“村民委员会等基层群众自治组织人员”，如果把村民小组长排除在外，那立法 的时候为什么还要加“等”？为什么要说“基层群众自治组织人员”，为什 么不直接说“村民委员会工作人员

6、”？再如，“协助人民政府工作的其他 行政管理人员”中的“其他”，这些文本表述就为扩张解释留下空间。但 是，这个空间并不是没有界限的，这里有一个基准，就是“协助”，协 助人民政府进行行政管理工作。广州市南沙区人民检察院何正华则认为，村小组组长不属于公务 人员。对基层组织人员擅自处理征地补偿款行为的司法认定，应该分 为两个阶段。土地征用补偿费用分配到小组之前，农村基层组织人员 的管理活动属于协助人民政府从事的行政管理活动，分别适用贪污 罪、挪用公款罪和受贿罪；土地补偿费分配到小组（或生产队）后， 村基层组织人员对款项的管理是村民自治范畴事务，分别适用职务侵 占罪、挪用资金罪和非国家工作人员受贿罪。

7、对于前述三者从行为的具体内容来分析行为的“公务”性质的思 路，江苏省南京市鼓楼区人民检察院南宏玉则提出应以权力来源来判 断，村委会、居委会的自治权力如果牵涉到经济利益，利用委托权力 实施的犯罪行为可以纳入职务犯罪，如果是受村委会、社区群众、村 民的委托则不应当纳入职务犯罪，因为这里的“职务”并不是一种职 务，他所违反的乃是诚信原则。检察机关的监督职能，在政府机关方 面应当加强，而在村委会、居委会这方面应当区别对待，这并不是检 察机关的主要工作，应当加强村民、居民的民主监督。陕西省宝鸡市人民检察院姚宏科则建议:我国对村官职务犯罪采 用了列举式的立法，但是列举式的逻辑很难将复杂多样的现实生活全 部

8、囊括进来。建议刑法的修改可以借鉴国外，采用总括式的方法。联 合国反腐败公约在提到犯罪主体的问题时三次用到了一个措辞 “任何”，这就是一种总括性的规定。英国、瑞典采用的措辞是“公务 员”，日本、韩国采用的措辞是“公务人员或仲裁者”。我国的列举式立 法在实践中的不足很明显，可以借鉴联合国反腐败公约中的一段文字 “履行公共职能，提供公共服务”，都属于主体范围。这种做法可以避 免实践中出现的很多问题。实践部门建议:有效的制度，才是“防火墙基层群众自治组织作为国家行政机器的“末梢神经”，它的作用不 言而喻。2009年8月，中央开始部署第三批学习实践科学发展观活动。 参加第三批学习实践活动的都是基层党组织

9、人员。处在生产工作一线 的基层党组织人员，被认为会对“推动发展、服务群众、凝聚人心、 促进和谐”起重大作用。而基层群众自治组织人员职务犯罪的查处与 预防，则被检察机关认为是服务大局的一项重要内容。就预防而言， 实践部门倾向于以制度建设方面着手构筑反腐“防火墙”西安市雁塔区纪委办公室副主任赵澎涛在会上发言:农村干部职 务犯罪无不和钱有关系，职务犯罪后长期不被发现无不与财务管理的 漏洞有关系，只有建立一套严谨、规范、完善的财务管理制度，才能 从根本上遏制违法违纪现象。就雁塔区来说，2003年实行“村财街代 理”制度后，农村财务管理出现良好局面。但是随着城市化进程的不 断加快，农村经济活动越来越活跃

10、，财务管理涉及的业务范围越来越 广，一些新问题逐渐暴露出来，比如有个别村干部私购收款收据、坐 收坐支谋取私利，特别是合同经济、财物分配等农村经济活动频繁， 在缺少管理经验、缺乏理财知识、缺乏规范的操作制度的情况下，更 凸显出农村财务管理的短板问题，这已经成为农村干部职务犯罪的易 发多发点。西安市人民检察院在多年的农村反贪工作中总结出一些很好的 经验，比如“村务公开、民主管玉理“村账镇管”等规章制度。遗憾的是， 这些制度在有些村队根本没有很好地落实，或者落实得不彻底、不充 分。西安市人民检察院反贪局副局长曲银海分析个中原因：一是有的 村队领导不想落实，因为这是他们贪污腐败的绊脚石：“镇管账”只管

11、 了个形式，实质上是村里花完了，才去做账。或是只有征地款等部分 账目列入账内，大多数收入未列入账目，全用来坐支或白条花费，或 者干脆不记账。二是乡、镇、街管理和监督失职；村干部权力过于集 中，缺少监管、制约。一些村干部一干就是十年、二十年，平日没人 监督，直到离任时才暴露出一大堆问题。三是不少村民理财小组缺乏 相应的权力和手段根本无法监督村干部的腐败行为。广大村民对各种改革和制度不了解，不能实施有效的监督。河北省石家庄市裕华区人民检察院曹向荣认为，最重要的是要强 化监督，包括三个方面的内容:1.积极推行民主评议村干部制度。由广 大群众定期对基层群众自治组织工作人员的德能勤绩进行评议，根据 评议

12、结果有针对性地对上述人员进行管理。2建立健全基层群众自治 组织领导干部任期、离任审计制度及过失责任追究制度。3充分发挥 相关部门的监督管理作用。通过试行“村账乡管”等办法加强对基层群 众自治组织财务的监督。即乡镇街道成立或指定专门的负责机构，配 备专门的会计负责村委会、居委会的会计核算和财务收支监管，各类 收入和开支分别建立两委会专门账户，重大开支由乡镇街道纪检监察 介入监督。有关职能部门加强对基层群众自治组织财务的审查和审计 监督、对政务公开和基层群众自治组织的领导、指导和检查，并对其 执行各项规章制度的情况作出客观公正的审核评估，作为奖惩的主要 依据。西安市雁塔区人民检察院王小毅认为，从该

13、区城中村的情况看， 传统农村经济的衰败和急剧城市化并不意味着先进文化自然会取而 代之。相反，传统思维、行为方式对城市化的抗拒根深蒂固，现实中 对村干部腐败的容忍也是造成村干部职务犯罪的重要根源。他所在的 检察院辖区内某城中村调研中发现非常矛盾的民意调查结果。问:“村 委会能否代表村民利益？”80%被调查者回答“不能。又问:“你的投票 是否是你真实意愿？ ”85%选民回答“是。在查处犯罪过程中，愿意积 极配合调查、出庭作证的人更是寥寥无几，致使大量的村干部职务犯 罪逍遥法外或得到较轻处理。他建议立法机关对党政机关、村民会议、 村委会、村党组织的权力明细化，从而促进村民自治的健康发展；建 议立法机

14、关将村民委员会等基层组织人员的职务犯罪行为确定由检 察机关管辖，改变目前公安、检察等机关多重管辖的现状；建议不断 完善和细化土地征用中的相关法律法规；鉴于村民委员会组织法 只有一条涉及“贿选”，比较原则和模糊，对什么是贿选、查处贿选的 程序都没有明确的规定，操作起来比较困难，建议制定专门的村委 会选举法，并将目前以种种手段严重破坏村级干部选举行为纳入犯 罪范畴；针对当前预防职务犯罪“形式秀”和过于“疲软”问题，建议立 法机关制定一部专门的预防职务犯罪法，明确规定职务犯罪预防 监督权，加强惩防体系建设，推动职务犯罪预防工作向纵深发展。专家点评单列条款更具可行性在对村民委员会的主体身份进行立法研究

15、时，全国律师协会刑事 辩护委员会主任田文昌参加过一些讨论，他提出，那个时候大家普遍 认为主体认定问题很棘手。但我国的村民委员会的数量比国家机关多 很多倍，村民委员会的腐败是原始的、最没有成本的腐败，不解决不 行。有人认为村民委员会的主体认定关键在于对公务行为的区分，但 行为在实践中往往分不清，检察机关查案难，律师、法官办案也难； 后来又有人提出要根据财产性质来认定，而不论其身份地位与职务高 低。但现在的市场经济的发展速度和很多价值观的发展速度都很快， 将来的对财产保护力度会随之加强，对公私财产的保护力度也会趋于 平等，以财产为区分的方法仍然落后于时代的发展。相比较而言，要 想有力地打击基层人员

16、职务犯罪，以后立法对此单列条款进行惩治比 较好，更具有可行性。换成民法的角度看问题西北政法大学教授朴宗根具有民法与刑法的双博士学位，他认 为，首先要从民法的角度来看此问题，最高人民法院有一个解决承包 合同纠纷的意见，规定社员因土地合同纠纷可以向人民法院起诉，那 法院以谁为被告，村民还是村民小组？如果村民小组具有民法上的主 体资格，接下来谈村民小组长作为它的工作人员，才有主体地位的可 能。刑法中还要考虑民法的体系及有关规定的内容。第二，管理活动 与政府行为要严格区分，考虑到七种协助行为和政府行为，特殊的职 务行为要严格区分。第三，以集体所有制的解释很难将村企业和村委 会区分开来，应该政企分开，赋予村民委员会法人资格。基层组织结 构本身需要改革，才是解决问题的根本所在。社会效益与打击犯罪效益要相结合河北经贸大学教授包雯总结了基层组织职务犯罪现象的7个特点: 涉案罪名集中；共同犯罪呈多发趋势；对涉及司法解释的七种管理理 解不一；涉及