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1、工作心得：关于商业贿赂犯罪的思考及与香港的比较商业贿赂是经济领域中的一种现象。国家通过刑法的规定构建一套 与之相对应的犯罪化结构以便规制。在这种结构上,我国大陆与香港地 区存在着宏观和微观上的许多差别,从本质上来讲就是国家权力主导型 和权力-市场平衡型的差别。大陆的市场化进程要求犯罪化结构与之相 适应,而香港的经验为我们提供全面而又细致的参照。近年来,商业贿赂由一个单纯的法律术语逐渐成为媒体讨论的焦 点,是市场经济步入成熟的表现之一。因为商业贿赂不仅仅是一个增加 经济运行成本的问题,它的真正危害在于破坏规则以及规则所依赖的正 义感。通过贿赂而承接下来的工程并不必然是豆腐渣工程,但是当 贿赂取代
2、竞争,就像兴奋剂取代刻苦训练一样,个人就必然丧失了进取 心,整个社会也就不会再有发展的动力了。而对于商业贿赂的刑法规制, 也就是犯罪化,就成为从根本上遏制商业贿赂的重要手段。成熟的经济 体比如我国香港地区,对此有着相当详尽完备的制度安排,与之相比大 陆还有很多不尽完善之处,尤其犯罪化的结构。虽然由于历史地理的原 因香港和大陆存在很多的不同,但是共同的文化根基、相似的生活习惯 和社会心理决定了二者存在着相当程度上的共通性。唯一重要的区别只 是经济发展水平和市场化完善程度的区别,而大陆地区的经济改革本身 就是在缩小这种差距。因此从功能的角度出发仔细地分析二者制度的结 构和细节上的差异,并做出初步的
3、分析判断,并以此作为完善大陆商业 贿赂犯罪化结构的参照实在是一种捷径。一、基本概念明析商业贿赂是一种商品流通领域中的主要腐败行为。它有两个上位概 念,一是“腐败,二是“贿赂。里克 斯塔彭赫斯特、萨尔庞德认为“从最简单的意义上说,腐败是权力的滥用,它常常是为了个人利益或者 为了个人服务的某个集团的利益。他往往受贪婪、保持或增大自己权力 的欲望或者是非法地获取更大利益的信念的驱使。腐败这一术语虽 然常用以表示政治家和公职人员对公共权力的滥用,但它描述的是一种 几乎在生活中每个方面都可以发现的行为方式。而贿赂在【现代汉语 词典】被定义为：用财物买通别人。因此,商业贿赂就应该一种在商业 领域中以财物买
4、通别人的方法滥用权利的行为。而根据我国大陆【反不正当竞争法】第8条的规定：经营者不得 采用财物或其它手段进行贿赂以销售或购买商品。在账外暗中给予对方 单位或个人回扣的,以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回 扣的,以受贿论处。经营者销售或购买商品,可以以明示方式给对方折 扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如 实入账。可见,【反不正当竞争法】已经对商业贿赂的基本内涵作了 表述,明确了商业贿赂的不正当竞争性质。为了配合【反不正当竞争法】 的实施,国家工商行政管理局于1996年11月又颁发了【关于禁止商 业贿赂行为的暂行规定】（以下称【暂行规定】）,对商业贿赂这一法
5、律术语作了规范性定义,即本规定所称的商业贿赂是指经营者为销售 或购买商品而采取财物或其它手段贿赂对方单位或个人的行为。（陈 晓梅：【商业贿赂行为法律研究】,【河北法学】）事实上商业贿赂的 概念只是从实施者和实施手段两方面进行了限定,经营者将商业贿 赂的主体限定在商品流通领域,而贿赂将手段限定为一方对另一方 进行财产性权利的不正当给付,即所谓的买通行为。可以说商业贿赂的本质就是一种侵蚀市场规则的行为,它让渡一部 分利益来从规则的执行者手中换取豁免权,并通过豁免权取得相对优势 从而获取更大的利益。如果不加以遏止,那么结果必然是经营者为了不 至被淘汰而被迫将换取豁权作为成本的一部分而进行计算,进一步
6、的结 果就是消费者为增加的成本买单。而规则的执行者或影响者成为最终的 受益者,实际上就意味着公众在缴纳其它税费之后,还要缴纳一种名为 规制豁免权的税。如果将这种税目的征收和分配规范化的话,表面 看起来只是提高了执行者的新水,但是实质的意义在于腐蚀整个社会的 进取心,努力工作和勤奋创新都不如规则豁免权更为实际,规制 豁免权税的税率越高,社会的总体财富就越少,创造财富的能力也会 下降,从而步入一个恶性循环。二、商业贿赂的构成要件在行为主体方面,商业贿赂行为主体包括两类：即行贿主体和受贿 主体。对于行贿主体,【反不正当竞争法】第8条对此作了明确规定, 即经营者,这个“经营者和不正当竞争行为的主体界定
7、是一致的, 主要指实际从事了经营行为的任何经济组织和个人,而且经营者职工或 代理人在执行职务时实施的行为也是经营者的行为。但对于受贿主体, 从【暂行规定】来看,是指对方单位或个人。从字面上理解,所谓 对方单位或个人是指交易行为主体的对方单位及代表单位实施交易 行为的个人。在行为人主观方面,必须是出于故意而为之。目的是为了排挤商竞 争对手、销售或购买商品,以赚取商业利润。如果不是为了商业目的, 而是为了获取商业目的以外的其他目的,如为了升学、提干、晋级、出 国等原因而收买有关人员,这种行为只能是一般的贿赂行为,而不是商 业贿赂行为。在客观方面,违反了国家有关竞争、廉政、财务会计等方面法律法 规或
8、政策,并具有一定的隐蔽性,其所采取的回扣等方式往往在账外暗 中。贿赂的手段除了给付财物方式外,也包括其他手段,如提供旅游、 色情服务、房屋装修及解决子女入学就业等。三大陆商业贿赂犯罪化的现状及其分析上文所述的【暂行规定】中所指的对方单位或个人并没有限定 为公共性机构（即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体） 和国家工作人员,因此可以理解所有单位和个人；而所指的经营者 也没有否定包括国有公司、企业、事业单位、人民团体及其工作人员的 可能,因此也应该理解为全部的经营者。在这样的理解层面上,就可以 将经营者和对方单位或个人都概括的区分成公（经营者中的公 包括公单位和公个体：公单位指的是国有公
9、司、企业包括国有银行或者 其他国有金融机构；公个体指的是国有公司、企业中从事公务的人员和 国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员包括国有金融 机构人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员。对方 单位和个人中的公也包括公单位和公个体,公单位指的是国家机关、 国有公司、企业、事业单位、人民团体,公个体指的是国家机关、国有 公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有 公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体 从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员）和私（经营者中 的私也包括私单位和私个体：私单位指的是经营者单位外延中除去 公单
10、位所剩的部分；私个体指的也是经营者个体外延中除去公个体所剩 的部分。对方单位和个人中的私也包括私单位和私个体,其中私单 位指的是对方单位外延中除去公单位所剩的部分；私个体指的也是对方 个人外延中除去公个体所剩的部分。）两部分。那么至少商业贿赂就可 以有四种形式,即：私对私（A组）,私对公（B组）,公对私（C组）, 公对公（D组）。如果区分单位和个体的话,那就是16种形式,与前 面的分类对应可以分为四组：表一（表格中红色部分说明已经被犯罪化处理）：组别个体对个体个体对单位单位对个体单位对单位A组私个体a对私个体a私个体b对私单位b私单位c对私个体c私单位d对私单位dB组私个体a对公个体a私个体b
11、对公单位b私单位c对公个体c私单位d对公单位dC组公个体a对私个体a公个体b对私单位b公单位c对私个体c公单位d对私单位dD组公个体a对公个体a,公个体b对公单位b公单位c对公个体C,公单位d对公单位d,既然【暂行规定】对行受贿双方都要处罚（【暂行规定】第九条规 定:经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的由工商行政管理 机关依照【反不正当竞争法】第二十二条的规定,根据情节处以一万元 以上二十万元以下的罚款,有违法所得的,应当予以没收；构成犯罪的, 移交司法机关依法追究刑事责任。有关单位或者个人购买或者销售商品 时收受贿赂的,由工商行政管理机关按照前款的规定处罚；构成犯罪的, 移交司法机关
12、依法追究刑事责任。）,那么假定以上16种行为都达到 了情节严重,那么其中Aa、Ac、Ca、Cc可以构成非国家工作 人员受贿罪,Aa、Ac、Ca、Cc可以构成对公司企业、人员行贿罪,Ba、 Be、Da、Dc 可以构成受贿罪,Bb、Bd、Db、Dd/可以 构成单位受贿罪,Ba、Da可以构成行贿罪,Bb、Bd、Db、Dd可以 构成对单位行贿罪,Be、Dc可以构成单位行贿罪,Ab、Ab、Ad、 Ad、Cb、Cb、Cd、Cd 不构成犯罪。经过以上的归纳可以得出 以下几个初步结论：（1 ）所有对公的商业贿赂都可以构成犯罪,不论实施贿赂主体为 何,接受贿赂的主体也不分单位还是个体；（2）所有对个体的商业贿
13、赂也都可以构成犯罪,只要接受贿赂的主体是个体,不论个体的性质和 实施主体为何都可以构成犯罪；（3）所有对私单位的商业贿赂行为都 不构成犯罪而不论实施主体为何。由此可见公主体（公个体和公单位） 和个体（私个体和公个体）是刑法重点规制的对象,而这两者又存在一 个交叉对象就是公个体,因此以国家工作人员为代表的公个体就是刑法 规制的重中之重。同样是规制的对象,但是公主体主要表现为商业贿赂 行为的受体；而个体所表现的商业贿赂行为实施的主体。这就说明商业 贿赂主要的应该是在商业领域中一种个人买通公共权力的行为,或者更 准确的说就是现行刑法认为惩罚这些个人买通公共权力的行为就能够 实现规制商业贿赂的目的。这
14、可能有以下原因：公主体不同于私主体的 特点就是在于其还代表着职务的廉洁性或者如日本学者所说的不可收 买性。而个体被看作主要的实施者是因为单位作为拟制人只是有限的被 刑法纳入规制范围,这当然是由于个人与单位之间存在根本的差异,刑 法对单位的刑事责任能力持有谨慎的态度。这一点同样有助于说明私单 位作为商业贿赂的受体时刑法所持的容忍的态度。而除了单位本身的拟 制人性质外,私有性即与公权力的无涉性才是这一结果的主要理由。但 是只有这两个因素结合在一起时才能成为目前对私单位商业贿赂非犯 罪化的充分理由。以上的数据和分析构成一幅我国目前商业贿赂犯罪化结构的图景及原因阐释。目前的结构从总体上看,在保护上重公
15、法益轻私法益,在 惩罚上重个人轻单位。而从罪名的分布上看包括了【刑法】第三章破 坏社会主义市场经济秩序罪中的第三节妨害对公司、企业的管理秩 序罪和第八章贪污贿赂罪两部分共7个罪名（具体为：非国家工 作人员受贿罪（第163条）、对非国家工作人员行贿罪（第164条）、 受贿罪（第385条）、单位受贿罪（第387条）、行贿罪（第389条）、 对单位行贿罪（第391条）、介绍贿赂罪（第392条）、单位行贿罪 （第393条）。）。本文所研究的商业贿赂犯罪已经超出了传统的范围 （仅包括：非国家工作人员受贿罪（第163条）、对非国家工作人员行 贿罪（第164条）,而是广义的商业贿赂犯罪。这一广义的商业贿赂
16、犯罪所侵犯的共同的法益就是【反不正当竞法】所要保护的正当商业竞 争权利和商业主体的廉洁性。但是大陆刑法在商业贿赂犯罪化结构的选 择上还是更倾向于将侵犯公主体廉洁性法益的犯罪单独列出,而将私主 体廉洁性和正当竞争权利的侵犯理解对国家在对公司、企业的管理秩序 乃至市场经济秩序的破坏。从而构建了廉洁性+秩序的商业贿赂犯罪化 结构,这是一种国家权力型的犯罪化结构,即从国家政权的稳定着目艮构 建的犯罪化结构。、我国香港地区商业贿赂的犯罪化结构香港六、七十年代经历急剧转变,贪污贿赂盛行。1971年5月14 日由当时的香港立法局制定【防止贿赂条例】,先由香港警方实施,1974 年2月后完全转由廉政公署负责实施,成效显著,其在1996、1998、 1999三年世界范
