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1、论我国不动产登记中的主要缺陷一一写在物权法通过以后于海涌中山大学法学院副教授关键词：不动产登记/物权变动/物权公示内容提要：不动产登记是物权对世效力和公示原则的基本要求，但我国尚无不动产登记法。目前我国不动产登记制度中的明显不足就是理论基础模糊不清，制度设计简单粗糙，缺乏可操作性。现行有关不动产登记的法律不仅零散，而且存在不少错误，有的甚至违反物权法的基本原则，这种制度缺陷直接危及当事人的切身利益与市场交易的秩序与安全。本文分析了我国不动产登记制度中存在的主要缺陷，以期有利于完善我国的不动产登记制度。我国刚刚出台物权法，还没有制定专门的不动产登记法。总体而言，物权法对于不动产登记的规定十分简单
2、，甚至对一些棘手的问题采取了搁置处理的方式。目前我国不动产登记制度中的明显不足就是理论基础模糊不清，制度设计简单粗糙，缺乏可操作性。时至今日，除物权法的规定外，我国的不动产登记制度主要散见于土地管理法、城市房地产管理法、森林法、草原法、担保法、土地管理法实施条例等法律和行政法规之中；至于专门的不动产登记规则，主要有国家土地管理局发布的土地登记规则和建设部制定的城市房屋权属登记管理办法等部门规章；此外还有各省、市、自治区、各部委以及一些较大城市制定的地方性法规、规章、通知、决定、批复等。总之，由于没有统一的登记机构和统一的登记规则，这就很容易出现了政出多门、各自为政的混乱局面,各种登记规则中就难
3、免出现重复、矛盾、不协调等现象，有的规则不仅不够科学，甚至违法物权法的基本原则。如果试图在我国建立比较完善的登记制度，还要依赖将来出台的不动产登记法,这表明我国不动产登记制度中的一些缺陷还将在经历较长一段时间才能逐步消除。本文分析了我国不动产登记制度中存在的诸多缺陷，以期对完善我国的不动产登记制度有所裨益。基础理论模糊不清物权变动在我们的日常生活中时常发生，但当我们仔细地去思考其中的法学理论问题时，却意外地发现看似简单的事实背后，其隐含的法律理论却错综复杂。究其原因，主要是因为：物权变动往往同时涉及物权和债权两个领域,而债权往往是物权发生变动之原因,而物权发生变动往往又是债权履行之结果。我们不
4、难发现物权变动其实并不纯粹地属于物权法的范畴，也不纯粹地属于债权法范畴，而是跨越两大财产法领域而处于物权法与债权法的交叉口上。以此为基点，法律对物权变动进行调整的困难就会逐渐明晰：仅仅具有相对性的债权何以最终能够导致具有绝对性的物权得以变动？这个交叉口就自然而然地成为各国物权立法分道扬镶的起点。各国往往因为坚持不同的基本理论而导致立法体例中的制度设计相距甚远，而学者间的观点也往往针锋相对，莫衷一是。我国的物权立法究竟应当采用何种物权变动模式，中国的学术界出现了百家争鸣的局面。首当其冲的是对物权行为理论的认识问题。对于应否采用物权行为理论，有学者力主采用德国物权行为理论，认为物权行为理论是可以解
5、决我国目前物权法领域中争论的科学理论，力主以物权行为理论为基础建立3登记成立主义的物权变动模式；卬另有学者则声称正我国的物权立法中无论如何不能把德国的物权行为理论搬到中的土壤中来。有意思的是，在反对物权行为理论的阵营中，学者之间的意见也有重大分歧，对于究竟应当如何选择适合我国的物权变动模式,部分学者主张采用登记对抗主义，另一部分学者则主张采”折中主义。3此外，对于不同的变动模式，用学者认为在立法中可以多种登记模式并用，也有学者认为，登记模式应当整齐划一，多头并用将导致操作上的困难。这场学术争论最终因物权法的出台而暂时告一段落，物权法第9条最终确立了3折中主义的核心地位。由于3折衷主义将登记作为
6、物权变动的生效要件,有效地解决了登记对抗主义缺乏公示的弊端,同时又避免了承认物权行为理论的诸多争议，其具有简捷实用的优点，但这种物权变动模式能否在理论上可以自圆其说则另当别论。“折衷主义模式首先遇到的困难就是无法回应物权行为理论的责难：债权行为仅对债权法律关系的当事人具有约束力，那么债权行为何以引起绝对权之变动？这个问题可能会成为物权行为理论攻击折衷主义的重磅炸弹。坚持折衷主义模式的学者可能会解释说,仅凭债权行为本身并不能引起物权变动,债权行为必须和登记结合在一起才可以引起物权变动，所以物权变动并不是纯粹由债权行为所引起，正是因为存在登记这种公示方式，所以才可以保护第三人的利益，物权变动才可以
7、因此而具备产生排他性效力的合理性基础。这种解释似乎可以跨越物权和债权之间的鸿沟，但问题并没有彻底解决，随之产生的疑问是：登记的性质是什么？显然，登记并非债权行为的成立要件或生效要件，而是确定物权效力的关键因素。既然登记在引起物权变动中发挥了举足轻重的作用，那么登记无疑应当是引起物权变动的法律事实。法律事实，无非是事件和行为两种形态，也就是说,登记要么是行为，要么是事件。显然登记与人的意识有关，不可能是事件。如果认为登记是一种行为的话,那么它是否是法律行为？如果登记是法律行为的话,那么在登记是否存在引起物权变动的意思表示？如果登记中存在关于物权变动的意思表示，那么登记是否是物权行为？针对诸如此类
8、的问题，折衷主义恐难以在理论上给出清晰的答案。法学界之所以对登记制度的设计如此天壤之别，主要的原因在于至今尚未在法学界形成普遍认可的基础理论，基础理论的模糊不清，自然会导致制度设计的混乱局面。5虽然中国的物权立法已经确立了折中主义模式的地位，但这并不意味着其理论上正确。相反,关于物权变动的理论争议不仅没有尘埃落定，不同的争论将在物权立法结束之后继续深入进行，甚至对于权法第15条关于区分原则的规定），不同的理论仍将对其内涵作出不同的解说；司法机关援引同样的法双方均表示赞同的法律用语构建的同制度（例如物律条款，可能也会因为采用不同的理论支撑而有不同的判决结果。由此可见，为我国的登记制度寻找科学理论
9、基础的工作远没有结束O二、多头管理，分级登记物权法第10条虽然明确规定对不动产实行统一登记制度，但对于统一登记机构仍然采取了搁置处理的方法，究竟哪一个机构是统一的登记机构尚不明确。预计我国目前3多头管理、分级登记的体制仍然要持续相当一段时间才能够逐步消除。目前我国不动产登记部门主要是依据行政管理的职能来确定，由于土地、房屋、森林、草原、海域等不动产分别属于不同的政府职能部门进行行政管理，关于不动产的登记也就相映地分散在不同的行政机关。对于登记机关来说,在登记中又往往可以收得一定的登记费用，在一定程度上又可以缓解目前我国行政机关经费紧张的局面,因此不同的行政机关在争夺登记权限方面又有一定的利益驱
10、动。根据我国现行的法律，至少存在以下主要的不动产登记机关：土地管理部门、房产管理部门、林业管理部门、草原管理部门、海洋行政管理部门、地质矿产管理部门、公证部门以及县级以上人民政府规定的部门。登记机关不仅分布在不同的行政部门，而在同一行政部门内部还存在级别的划分，并进行分级管理。例如我国城市房地产管理法第六十条就规定：3以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记。县级以上人民政府就应当包括县级人民政府、市级人民政府、省级人民政府和国务院。多个部门登记已经令人眼花缭乱，而同一个部门又存在级别的划分，这会使登记申请人在确定负责登记的具体机关时更加无所适从。我国物
11、权法第1。条确立了统一登记机关的构想，可以看出建立统一的不动产登记机关已成定局。但如何从长期形成的“多头管理、分级登记的体制中确立一个统一的登记机关、如何整合分布在不同登记机关的登记资源、如何协调不同统一后的登记机关和若干不动产管理机构的关系，这仍然是物权法出台以后的重点问题和难点问题。三、政出多门，各自为政既然”多头管理的体制无法在短期内消除，那么”各自为政的现象必然相伴而生。由于土地、城市的房屋、农村的房屋、海域、林地、草原等分属不同的不动产管理部门，而不同的登记部门往往又会制定出不同的登记规则。最为熟悉是就是国家土地管理局发布了土地登记规则和建设部发布了城市房屋权属登记管理办法。本文就以
12、这两部最为常见的登记规则为例，分析这两个登记规则就在登记种类、登记程序以及权利证书的效力这几个方面存在着明显差异：(1)根据土地登记规则，除初始登记外，其余的登记一律属于变更登记；但根据城市房屋权属登记管理办法，除初始登记外，还有变更登记、转移登记、他项权利登记、注销登记等形态。(2)根据土地登记规则初始登记与总登记是同一概念，但根据城市房屋权属登记管理办法，初始登记和总管理办法中没有地籍调查程序，而土地登记规则中没有公告异议程序。(4)根据土地登记规则，土地登记卡的重要性远远大于土地证书，土地登记卡是当事人享有权利的至关重要的合法性依据，而土地证书只是由权利人所持有的权利凭证。但根据城市房屋
13、权属登记管理办法，房屋权属证书被认为是权利人依法拥有房屋所有权的唯一合法凭证，其证明效力似乎远远大于登记机关的登记O窥一斑而知全豹，通过比较这两个登记规则之间几点明显的差异，我们就不难理解当前我国不动产登记中登记申请人无所适从的苦衷。物权法的出台也许在一定程度上可以缓解这两种登记规则之间的差异，例如物权法对不动产权属证书和不动产登记簿之间的效力就有比较明确的规定，但就并不能结束目前登记中”政出多门，各自为政的尴尬的局面，问题的有效解决可登记的内涵有天壤之别。(3)城市房屋权属登记能还要依靠未来出台的不动产登记法。四、登记范围偏窄物权法出台以前，由于我国并没有统一明确的物权体系，登记机关在确定登
14、记对象时保持整齐划一，尤其是他物权的形态曾一度出现3百家争鸣的景象。随着物权法的出台，物权法定主义原则的确定和物权体系的建立已经使不动产的登记范围明朗化。不过我国不动产登记的一个重要缺陷就是登记范围偏窄。除了本文后面将要讨论的破产登记、信托登记、查封登记、租赁登记等应当办理登记外，至少还应该把以下几种情形纳入不动产登记范围。（一）建筑物区分所有权人的管理规约在区分所有的建筑物上，必须采取有效的管理方法对区分所有权人彼此间的利害关系予以调整，而订立管理规约是达到有效管理的重要途径。管理规约是全体区分所有权人以书面形式成立的自治规则。管理规约系私权自治原则的体现，是区分所有权人团体之最高自治规则。
15、可为了充分发挥管理规约在维护社区公益方面的作用，保持公约得到持续有效的遵守是十分必要的，因此管理规约不仅对制定规约的当事人具有约束力，而且对于区分所有权人的特定继受人具有约束力。例如，法国1965年7月工。日法律第13条就规定，管理规约及其修改只有自不动产卡片（fichierimmobiliSre）上公示时起才对共有人的特定权利继受人具有对抗效力。由于权利的继受人并没有参与规约的制定，而规约却对其具有强制性的约束力，这就要求必须对管理规约进行登记，使权利继受人事先可以获悉自己的权利状态，以免其遭受不测之风险。（二）限制不动产权利的行政决定如果一个行政决定限制了不动产上的权利，那么就应当将这个行
16、政决定进行公示。我国在不动产登记中对这类行政决定的公示没有给予足够的重视，例如，为保护颐和园、明园地区的良好景观，工991年北京市政府作出关于严格控制颐和园、圆明园地区建设工程的规定，据此颐和园、明园地区内的特定地带应按照二类建设控制地带进行管理,地带内现有的平房应加强维护，不得任意改建添建。不符合要求的建筑或危险建筑，应创造条件按传统四合院形式进行改建，经批准改建、新建的建筑物，高度不得超过3,3米，建筑密度不得大于4。%。这种行政性的规定对于该规定区域的现有权利人、权利继受人的权利均有重大影响。假如某房地产开发公司拟在该区域购买土地从事高层的房地产开发，结果在取得土地使用权以后才知道该区域内的建筑
