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1、商事责任法律制度的反思与重构关键词: 民商合一/商事责任/制度体系内容提要: 中国在民法和商法关系方面采纳了民商合一模式。商 法责任是民事责任的特殊形态，但是也有其自身特征：包括归责原则 的二元结构；责任的相对性、替代性；商业判断规则的适用；损害赔 偿替代原则在责任形态中具有根本地位等。未来的制度体系建设包括 以企业为中心的商事责任制度的构建、严格责任和过错责任原则的相 互为用和损害替代规则的体系构建。法律责任具有一种恢复和保障权利的职能，以民商法为核心的 私法领域尤为如此。根据中国学界通常认识，民事责任是民事主体违 反民事义务所应承担的不利法律后果。民事责任因所违反的义务不 同，大致可分为违
2、约责任与侵权责任两大类型。1而就其性质而言， 有债务说和独立责任说两种观点。2自罗马法以来，传统私法学及 多数国家或地区的民法典均赞同债务说。并在立法上将侵权责任及违 约责任均作为债的类型或内容，后者认为民事责任独立于债务，中国 民法通则采取的是责任独立说。该法在债权之外，设民事责任为 独立一章。然而，上述关于民事法律责任的讨论都是在民商合一模式下加 以探讨的，因此都具有极大的局限性。笔者认为，在当下的市场经济 建设进程中，民法和商法合一的关系定位应该以科学的态度重新进行 审视。但是，无论是坚持民商合一还是民商分立，商法的独特性已经 越来越被学界所认同。因此，作为现代商法体系中重要组成部分的商
3、 事责任制度，自然也应当适应这一趋势，以建立相对独立、完善而具 有体系的制度。本文以此论点为基础而展开讨论，研究中国商事责任 法律制度的特征，构建相应的制度体系。一、商事责任制度建构对民商合一模式下民事责任制度的挑战 (一)民事责任概念、性质及其源流考辨法律责任是一般社会责任的特殊表现之一。与法的本质特点相 适应，这种现象直接表现法的国家权力性质。依据学界的现有研究成 果来看，古代罗马并无独立的责任观念，责任归属于债，与债务没有 严格的区分；区分债务与责任，主要是日尔曼法学的贡献。3在罗马法上，债系指“法锁”。“法锁”之义，在早期的罗马法 里，不仅意味着债务人应履行给付的义务，债权人有权接受此
4、给付而 获得一定的利益；而且意味着当债务人不履行债务时，债权人可以羁 押债务人，加以奴役、买卖甚至夺其生命。因此，尽管罗马法上没有 严格区分债务和责任，但“法锁”已经体隐隐现出债务和责任的最早 区别。值得注意的是，根据资料考证，罗马法上的债的真正起源是“私 犯” “罗马债的历史起源产生于对私犯(exdelicto)的罚金责任” 私犯“是产生债的真正和唯一的渊源” 4由此可见，罗马法上，作 为义务违反的法律后果，无论是违反一般性法律义务的法律后果，还 是违反合同义务的法律后果，责任这一法律现象也是存在的。只是罗 马法没有将这种后果与债务严格区分开来，而是将其溶入债的范畴， 作为债的内容而规定在债
5、的概念中：罗马法上的债乃指“法锁”，是 指当事人间的羁束(Gebundenheit)状态，实与责任(Haftung)意 义相当。5责任与债在日耳曼法时期被严格加以区分。在日尔曼法中，债 务是指“法的当为(rechtliches Sollen)”，其不含有“法的必为(rechthches MUssen)”的意义。在债的关系里，“当为”不仅是对 债务人而言，也可以是对债权人而言。所以，债务者，谓债权人与债 务人之间之“当为”状态。因而，在日尔曼人那里，债务和债权，债 务人和债权人，都可以用相同的词来表达。然而，责任的意义则是“法 的必为(rechthches Mtissen)”，指债务不履行时，债
6、权人可以对债 务人的人身或财产实行“强制取得(Zugriff)”，以代替债务人的给 付。6因此责任具有强制性：责任(Haftung)者，为服从攻击权 之意。故在日耳曼中世法往往谓责任为保证或担保。7从上述对古代罗马时期和日耳曼时期的责任制度的演进进程来 看，我们可以看出古代法中的民事责任的基本属性，即相对性、强制 性和担保性，尽管其中仍然存在纷争。历史总是继承和发展的统一， 古代法时期的民事责任和体系在近现代以来都得到了继受，其中也必 然有所完善。德国普通法时期继受了罗马法关于民事责任制度的遗产，也未 严格区分债务与责任，一般认为责任为债权及于债务人财产上之效 果。但是到了德国民法典制定之时，
7、资本主义立法思想已经从 单纯的个人本位趋向于社会本位，日耳曼法的团体本位也就更多的重 新进入到立法者的视野中。Gierke将日耳曼法上的责任分为人上责 任、物上责任和财产责任三种。德国民法典的这种继受和发展不仅承载着对后世民法典关 于债务和责任区分的榜样作用，而且具有十分重要的意义：从人的责 任到财产责任的转变，不仅表达了社会的进步，同时也表明了对人的 自由价值的承认，并将人的价值确定为法律的基本价值内涵，这是法 律发展史上的最辉煌的飞跃之一。同时，古代法时期的责任具有债的 担保的意义，从而责任也就构成了现代民法担保制度的渊源；但是就 责任的本质属性来说，因为其具有强制性特征，和私法的价值属性
8、有 所不同，因此，现代民商法上的责任制度开始逐步剥离了责任的强制 性特征，而向财产替代责任形态转变。（二）商事责任对传统民事责任制度的挑战 尽管目前我国理论界关于民法和商法关系的问题仍然见仁见 智，但不可否认，无论民商分立论者还是民商合一论者，对商法自身 的特征都予以肯定，认为无论是分立还是合一，均不应影响商法规范 的存在和发展。但是，事实上，现代商法的实践已经凸显出传统民事 责任制度在商法领域的局限性，而一些商事责任现实实践也对现行的 理论和制度提出了挑战。第一，社会本位主义和社会责任制度的发展对建立在个人主义 之上的“私权利益至上”和以过错为基础的个人责任原则的挑战。私 法是权利法，即从法
9、理上讲，民法规范的逻辑起点是个人主义，这种 个人主义以个人理性和个人权利为基本核心。与此相反，商法规范的 逻辑起点则是整体主义。一般来说，商事主体多系由多数人和资本组 成的营利性人合团体，以其作为主体而产生的具有交易性质的商事关 系往往联结着众多的内部和外部当事人，商法作为调整这种团体性组 织的社会关系的法律无疑具有团体法的性质和特点。因此，与调整个 人之间的法律关系的民法不同，商法受团体法原理的支配。所以，对 于以商主体为当事人的商事关系发生纷争时，其救济机制的制度供给 也必须考虑团体法上的问题。个人主义只是一种人为的假设，是时代的产物，同时也是政治 的需要。但是，我们必须注意的是：个人主义
10、作为一种人为的、并被 广泛接受的一般性假设，却不是天然的不证自明的公理。同时，理性 经济人也假定认为“人是其自利的理性最大化者”，这也仅仅只能局 限于单个微观经济主体，主要是存在于个体经济行为之中的，并不适 用团体经济行为以及团体经济中的个体行为，如果赋予由某些单个人 组成的团体以独立的人格，那么就需要也会实际上产生一个团体理 性，而我们知道这个团体理性始于、源于这个团体中的个体理性，但 团体理性和个体理性是存在很大差异，不可能完全一致的。功利主义 虽然在理论上提出了个人利益和社会利益的一致性问题，有其合理因 素，但是公共利益是由个人利益中带有共同性的部分抽象、提升出来 的整体利益，抽象提升后
11、形成的公共利益具有相对独立性，是不能等 同于个人利益的，这就产生了个人理性与团体理性的深刻矛盾。而且，以法的社会化为特征的法律变革在当下环境可谓方兴未 艾，其典型特征表现为社会责任运动的兴起，这一运动的参与主体主 要是企业。传统上，人们一直将企业的赢利与企业的社会责任对立起 来，似乎企业的赢利与企业的社会责任之间有一道不可逾越的鸿沟。 但是这些认识在现代社会都遭受了挑战。所有这些问题，在传统的民 事责任制度体系下的都无法得到有效的解决。第二，商事责任过错层级规则的发展。过错的层级规则早在古 罗马法即已有之，并为两大法系所继承。但是，过错程度分类在英美 普通法中具有重大意义，因为普通法中侵权行为
12、以类型化为其典型特 征，每一不同程度的过错本身即可能有其相应的赔偿责任。尽管如此， 也仍然有观点对之持否定态度。8而在大陆法上，因为侵权行为法 立法目的在于对受害人的补偿，加之立法一般化特征，对之区分意义 相对较小。9实质上，过错层级的细化是对商事主体的注意义务的要求，并 可能因为注意义务的违反而需要承担相应的法律责任。注意义务乃指 行为人在特定情形下所必须遵循的行为准则以及依该准则而采取的 合理防范措施。从英美国家过错层级规则划分的实际效果来看，它确 实迎合了商业社会对商事主体追究责任的特殊需要：商法是为那些精 于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明 的人而设计的，商人被
13、推定为在商务方面是有能力、有经验的。因此， 对于商人，那些对权利保护性质的规则的关注已显得无足轻重。关于 能力、意思表示瑕疵、对“意思表示自由”的保护，等等，也都退到 了次要位置。例如，商人不能因缔约时的疏忽或其他原因而提出免责 的规则、10流质契约条款的许可、11对要约的承诺与否的通知义 务、12连带保证的推定、13法定的保管责任14等。商法之所以 强加于商人予较高的谨慎注意义务，其目的在于敦促商主体更加认真 负责地履行自己的行为，加强对商业风险的评估与防范，从而营造一 个有效率的市场。第三，国际社会民法和商法的深度区分要求适用不同的法律责 任规则，而这些在民商合一模式下几乎无能为力。国外的
14、民商法律立 法实践表明，随着所考虑的行为属于民事性质还是商事性质之不同， 或者视行为人是商人还是普通个人之不同，对许多完全相同的“事实 状态”，却存在两种不同的处理规则。例如，关于告知义务的界定， 在商事买卖（双方均为商主体），告知的义务必须不被不合理地扩大。 从通常商业的角度来看，买方和卖方存在冲突，不能相互期待提供与 价格有关的市场信息，尤其是不能提供价格是否可能上涨或下跌的信 息。对这些问题人们只能向无利害关系的第三人咨询，否则，就会牺 牲他的信息优势，从而减弱了法律的这种刺激作用。15与之相反， 在单方商行为（一方为商人，另一方为消费者）中，商主体除了负有 “不得欺骗顾客”这一传统的“
15、否定性义务”之外，又增加了一项“向 顾客提供信息”的积极义务。如果因为经营主体没有向消费者说明情 况而使消费者受到了损害，消费者可以获准撤销合同，或者获得损害 赔偿。因为中国深受“民商合一”立法模式的影响，并已经影响到立 法，所以现行民商立法在商事交易与民事交易之间未作出任何自觉的 区分，导致本应适用不同规则的不同交易方式，却人为地设定了相同 的规则，如合同法中的严格责任及违约金的变更、担保法中 的流押条款之禁止及严格的留置权设定条件等。二、现代商事责任制度的特征 （一）从过错责任向严格责任原则转变 在商事责任的归责原则中，对过错的考察已经无足轻重，而严 格责任原则却成为现代商业社会的责任体系
16、构建的重要议题。就过错 责任而言，有所谓客观过错和主观过错之别。主观过错和客观过错理 论在形式上的分歧焦点为：在对行为进行价值评价的时候，需要考察 的是行为人主观的心理状态还是客观的行为状态。主观过错责任具有 “惩罚”的价值取向。然而，法律只能满足于调节和规范人们的行为 而绝非控制人的思想世界，况且它也无法直接去探究人的精神领域， 因为依赖某种心理分析法对人内在意志的探究以及对思想伦理道德 应受非难性的考察根本不可能实现。因此，在法律责任的评价机制中， 只能通过行为的“中介”评价，最终达到对意志的评价。即使在主观 过错盛极一时的年代，判断行为人在行为时的主观态度全然是比照一 个比“理性人”或“善良家父”更具体的、与行为人具有相同条件的 “人像”。在评价过程中，行为人的个人情况包括年龄、性别、缺陷、 技能和资格，以及其当时所处的环境、时间、行为的类型等因素都应 当加以考察，并依据具体行为人的因素审查行为人是否对损害具有预 见的可能
