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1、在建工程抵押贷款的法律风险及其防范随着我国房地产业的迅速发展，以在建工程抵押向银行申请贷 款已经成为房地产开发企业融资的重要方式， 在建工程抵押贷款占银 行开发贷款的比重也逐步增加。由于在建工程抵押同时涉及房地产开 发企业、银行、购房人、在建工程承包人、税收部门、保险人、抵押 登记部门等多方当事人，法律关系特别复杂，银行必须十分谨慎地操 作才能防范风险。本文拟结合信贷实践，在现有的法律、法规框架内， 对银行在办理在建工程抵押贷款过程中可能存在的法律风险进行分 析，并就如何防范、化解风险进行初步探讨，以求抛砖引玉之效。一、在建工程抵押的定义及其构成要件关于在建工程抵押，我国担保法和其他法律、法规
2、并没 有做出明确规定。建设部城市房地产抵押登记办法（以上简称办 法）第3条规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得 在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同 在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还 贷款改造担保的行为。”办法第 11条同时规定：“以在建工程 已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。”由于办法属于国 务院的部门规章，仅能作为人民法院审理案件的“参照”，而不是“依 据”，因此理论界和司法部门对在建工程抵押在法律上的有效性一直 有争议。最高人民法院关于适用v中华人民共和国担保法若干问 题的解释（以下简称解释）的出台才为在建工程抵押的有
3、效性作 了明确规定，解释第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者 正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了 抵押物登 记，人民法院可以认定抵押有效。”结合建设部的办法和最高院 的解释，在建工程抵押的构成要件如下：(1) 目的要件：在建工程抵押的目的是“抵押人为取得在建 工程继续建筑资金的贷款”，该贷款的用途是继续建造工程。这就要 求银行不能接受在建工程抵押而发放流动资金贷款或者其他类型的 贷款。(2) 主体要件：在建工程抵押的抵押权人是具有贷款经营权 的金融机构(一般是商业银行)，也就是借款合同的贷款人。而抵押人 必须是借款合同的 债务人，同时也是在建工程所占用土地的使用权 人。这就
4、要求银行不能接受债务人以第三人的在建工程作为抵押物向银行申请贷款。(3) 客体要求：在建工程抵押的抵押物必须是债务人“合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产”，同时必须是“依 法获准尚未建造的或者正建造中的房屋或者其他建筑物”。因此，抵 押人必须已经取得在建工程占用土地的国有土地使用权，同时还必须已经获得有关部门关于同意其进行建造的建设用地规划许可证及其 他证件。这就要求银行在办理在建工程抵押贷款时不仅必须查看和收 集有关证件，还必须准确评估在建工程的价值。4)形式要件：在建工程抵押要在法律上有效，不仅当事人之间必须签订抵押合同，而且必须依法办理抵押物登记，否则抵押行为 不具有法律效力
5、。这就要求银行在办理在建工程抵押贷款时， 必须到 登记部门办理合法有效的抵押物登记手续。二、在建工程抵押贷款的主要法律风险及防范措施1、在建工程抵押权与建设工程价款优先权冲突的风险及防范在实践中，房地产开发企业常常不是自己建设工程，而是将工程发包给施工企业。1999年3月全国人大通过的合同法第286 条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在 合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质 不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也 可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价 或者拍卖的价款优先受偿。” 2002年6月20日，
6、最高人民法院在关 于建设工程价款优先受偿权问题的批复中规定：人民法院在审理房 地产纠纷案件和办理执行案件中，应依照合同法第286条的规定， 认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他 债权。建筑工 程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 该解释对 建设工程承包人行使优先权的期限做了限制， 规定了行使优先权的期 限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日 起计算。按照上述规定，在建工程承包人的优先受偿权优于抵押权的 优先受偿权，贷款银行抵押权的优先受偿权将处于“有名无实”的境 地。在实践中，甚至会出
7、现工程发包人与承包人串通虚构“发包人未 按照约定支付价款”的事实，导致抵押权处于法律有上效、实际上无 效的状态。由于在建工程承包人的优先受偿权优于抵押权的优先受偿权，而现实中又无法禁止房地产开发企业对工程抵押贷款时要做到：一是要选择资信良好、工程开发前景看好的客户，提高开发企业的申请条 件，并对其资质、还款能力进行严格审查；二是在放贷前向抵押人索 取其与承包人签订的建设工程合同，了解合同涉及的价款、约定的竣 工期限和已经支付的价款，从而决定是否办理抵押贷款；三是在建工 程已经竣工的，要求借款人提供在建工程价款已经支付的证明， 并尽 量要求借款人提供除在建工程以外的抵押担保，以减少风险；四是要求
8、提供建设工程承包人自愿放弃优先的书面承诺， 在开发企业与建设 工程承包人是关联企业、母子公司或控股公司的情形下，要求建设工 程承包人对贷款承担连带责任保证；五是严密监测贷款资金的使用， 确保房地产贷款的投向是用于在建工程，及时了解工程款的支付进 度；六是在抵押人与承包人发生诉讼时， 要及时向法院要求以第三人 身份参加诉讼，对建筑工程价款的数额和是否在六个月内行使权利进 行核实。2、划拨土地上在建工程抵押的风险及防范一般说来，开发企业往往通过出让的方式获得土地使用权， 但如果在旧城改造等带有政府行为的开发过程中， 开发企业也可以有 通过划拨方式获得土地使用权。由于在建工程抵押是以有限的已完工 部
9、分的价值及所附着的土地使用权合并抵押的， 如相关土地使用权是划拨土地使用权，抵押权人在实现抵押权时，根据担保法第56条的规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相 当于应缴纳的土地使用权出金的款额后，抵押权人有优先受偿权。” 至于应缴纳的土地使用权出让金的款额， 按照国家土地管理局颁布的 划拨土地使用权管理暂行办法第 26条规定：“土地使用权出让 金，区别土地使用权转让、出租、抵押等不同方式，按标定地价的一 定比例收取，最低不得低于标定地价的 40%标定地价由所在地市、 县人民政府土地管理部门根据基准地价，按土地使用权转让、出租、 抵押期限和地块条件核定。”按照上述规定，土地管理部门收取有关 国有土地使用权出让金的权利也优先于银行的在建工程抵押权的优 先受偿权。另外，2003年4月16日最高人民法院在关于破产企业 国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复中规定：企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为 标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限 的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，该抵押应认定抵押无效。 建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上， 将该建筑物与 土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的， 对使用 权的抵押需履行法定的审批手段，否则，应认定抵押无效。
