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1、论民事诉讼中的调审分离法院调解是我国的一项传统审判方式。长期以来，我国的民事、经济纠纷案件大多数是以调解方式解决的，这就使调解成为我国民事审判中最富有特色的制度。自七十年代末开始，我国对原有的政治、经济体制进行了法制化、市场化的改革，随着改革的步伐深切，以调解为主的民事审判方式慢慢显现出不适应性。为使我国的民事诉讼制度更好地效劳于社会的进展和历史的变革，需要对现行的法院调解制度作进一步的改革，将调解从审判程序中分离出来，实行调审分离。一、法院调解现状剖析在现行民事诉讼法中，调解与裁决无轻重之别，调解已再也不具有旧日优越于裁决的地位，可是，新民事诉讼法实施以来的民事、经济审判实务说明，调解在实践
2、中的主导地位并未有实质性的改变。从中国法律年鉴提供的数字看，1991年民事一审案件调解了案数为1128465件，裁决了案数456000件，别离占了案总数的59.1%和23.9%;到1993年调解了案数为1224060件，裁决了案数487005件,别离占了案总数的58.5%和23.2%。能够看出，调解了案率虽有所降低，但与裁决了案率相较较，仍然占绝对优势。什么缘故现行民事诉讼法已再也不强调“着重调解”，而审判实践中仍维持着极高的调解了案率？究其缘故，要紧有三个方面:法院重视调解的缘故有二点：(1)案件数量剧增和法院处置案件力量相对不足。近10连年来，诉讼到法院的民事、经济纠纷案件从整体上一直呈增
3、加的态势，而且增幅相本地大。据统计，1979年至1980年两年，全国法院受理经济纠纷案件为3875件，1981年受理19186件，1982年受理39574件，到了1992年受理650601件，1993年高达894410件。与此形成鲜明对照的是，1983年全国法院干部150000人，其中经济审判人员约10200人；1992年为230000人，其中经济审判人员约为25000人。当案件以几何级数迅速增加时，审判人员的人数却以算术级数缓慢增加。因此，案多人少的矛盾极为尖锐，法院经受着极大的压力，审判人员在超负荷情形下工作向减缓上述矛盾，法院必然会倚重调解这一省时、省力、高效率的处置案件方式。(2)立法
4、相对滞后使部份新型纠纷无可资遵循的裁判标准。在新中国成立后的相当长一段时刻内，除婚姻法外，其他民事法律都处于空白状态，民事审判工作要紧以党的政策为依据，而政策样都比较笼统、原那么。1981年以后，民事经济法律虽不断增多，但很多法律是粗线条的，不仅条文少而且规定得也不够具体。另一方面,当事人在民事、经济活动中签定的合同虽愈来愈多，但有相当一部份合同的条款极不完善，以违约责任为例，有的全然无违约责任的条款，有的尽管规定了，但仅约定任何一方违约均应当依法向对方支付违约金，而相应的法律中全然找不到规定该种合同违约金比例的条款。这就给法院的审判工作造成了严峻的困难。现行民事诉讼法未从正面规定调解协议的内
5、容应当符合法律的规定，而是从反面规定“不得违背法律规定”，而且不要求调解书写明适用的法律依据。因此，当政策、法律和合同都相当模糊时，用调解这一相对来讲较为“模糊”的解决方法无疑是一种明智的选择。与裁决相较较，调解更符合审判人员的切身利益。调解至少能够给审判人员带来三方面的益处：第一，调解能够使审判人员在相同的时刻办更多的案件。调解在程序问题上具有相当大的灵活性，”方式是多样的，形式是灵活的，-样没有严格的要求”（杨荣新：民事诉讼法学，中国政法大学出版社1990年版，第293页。），解决争讼所用的时刻通常比裁决少，若是能够在开庭前说服当事人达到调解协议，那么效率更高。另一方面，调解在制作法律文书
6、上，一部份案件只须将调解协议记入笔录，连调解书也没必要制作，另一部份案件尽管需要制作调解书，但调解书只需写明诉讼请求、案件事实和调解结果，没必要像裁决书对所认定的事实和适用法律作出详细的分析和周密的论证。此刻，各基层法院都实行工作量制度，把办案的多少作为考核审判人员的标准之一，并把它与审判人员个人的经济利益直接挂钩，这种旨在调动审判人员踊跃性，鼓舞他们多办案的政策必然促使审判人员选择速度快的办案方式。第二，调解能够使审判人员幸免作出困难的判定。从审判实践看，造成审判人员难以对争讼作出判定大致有三种情形：一是案件事实依照现有的证据不易作出准确的认定；二是待决案件缺乏相应的法律调整，审判人员找不到
7、可适用的裁判标准；三是法律尽管对待决案件有所规定，但只是粗线条的，原那么性的规定，或只是类型式概念及一样条款，如重大事由，显失公平，善意，歹意等。（梁慧星；民法说明学，中国政法大学出版社1995年版，第292页。）碰到上述情形时，审判人员用裁决解决争讼不仅需要相当高的法律水准，而且费时费力。采纳调解方式处置既方便又省力。由于民事诉讼法未要求法院在调解书中说明调解所适用的法律依据，因此只要能够说服当事人谅解妥协，达到调解协议，一切困难即可迎刃而解。再次，调解是一种风险小的处置案件方式。裁决可能引发一方当事人，乃至两边当事人不服，当事人提出上诉后。就存在着发还重审或改判的可能。这就意味着一审审判人
8、员要求承担相当大的风险，因为一旦原判被二审法院撤销或改判，不仅会降低一审主审法院的裁决正确率，而且会对该法官尔后的升迁晋级产生阻碍，而调解协议发生法律效劳后，既不属于本院院长和上级法院依审判监督程序主动进行再审的范围，又不属于检察机关抗诉的范围，当事人申请再审的情形又极少发生。因此，相关于裁决而言，调解对审判人员来讲是一种风险小的处置案件的方式。基于自身利害关系的考虑，审判人员偏向于选择快速、省力、风险小的调解而回避费时、费力、风险大的裁决便不难明白得了。当事人同意调解的缘故是多方面的。有的案件当事人对事实部份争议专门大，而两边都提不出充分的证据来证明自己的主张；有的案件法律、政策界限不甚明确
9、；有的案件两边当事人均有必然的过错，当事人对这种案件的前景不甚明了，对获告捷诉没有把握，因此宁愿舍弃部份主张，达到一项折中的调解协议。当事人在理由比较充分，能够获告捷诉的情形下情愿同意调解的缘故要紧有三个方面：其一是原告与被告原先存在着某种关系，如邻里关系，熟人关系,业务关系等，舍弃部份权利有利于以后和睦相处或维持业务关系。其二是审判人员的劝说。审判人员在诉讼中对当事人具有相当大的阻碍力，这不仅因为当事人一样都比较信任和敬重审判人员，而且因为审判人员是大权在握的裁判者。在现行调审结合的审判模式中，主持调解的审判人员同时具有对案件的裁决权，具有调解者和裁判者的双重身份，当审判人员对调解表现出很高
10、的热情时，在反复劝说下,有的当事人相信调解最符合其利益，有的那么感到拒绝调解太不讲情面，有的担忧得罪了审判人员会致使对他不利的裁决结果。在有律师代理诉讼的情形下，律师也会踊跃配合审判人员的调解建议。因为律师极为看重与法院的关系，同时，调解省时省力也受律师欢迎，案件庭审前调解达到协议，律师就没必要参加法庭调查和辩论，也没必要撰写和发表代理词，采纳调解了案能够让他办更多的案件。其三是担忧裁决得不到执行。执行难是当前审判实务中一个相当突出的问题，尽管民事诉讼法强化了执行方法，法院增加了执行力量,但仍有相当部份裁决未能执行，调解协议是当事人志愿达到的，原告至少能够期待被告自动履行而没必要通过执行。偏重
11、调解带来许多负面效应：1 .无益于市场经济的进展。偏重调解原那么是打算经济条件下的产物，也是民事经济法律不发达的产物，与产生于上述条件下不问权利、义务、责任，只讲姿态风格的人们那时的价值观念和行为机制相适应。1979年后我国产品经济已慢慢转向商品经济，与此同步的大规模立法活动也使我国的民事、经济法律日趋完善。市场经济是法制经济，权利应受爱惜、义务应当履行、责任必需承担的新观念必将取代讲究姿态风格的旧观念。因此偏重调解已不能适应市场经济对民事审判工作的要求。“调解及其他法院外解决纠纷方式或多或少存在着非法制化的因素”。由中成明：现代日本法的构图一一为法律的活力化而作，1987年版，第202页。K
12、ZV)2 .无益于爱惜当事人的民事权利。当事人的谅解和妥协是达到调解的先决条件，尽管从理论上说这种谅解和妥协应当是两边的，但审判实务中多数是债权人向债务人妥协，合法有理的当事人向违法无理的当事人妥协。如在合同案件中，审判人员往往劝说权利人减免或舍弃违约金来换取被告尽快履行合同义务，而法院若是依法裁决的话，被告不仅要履行合同义务，而且支付违约金。可见偏重调解确实存在着对权利爱惜不足的问题。“调解的本质即在于当事人部份地舍弃自已的合法权利，这种解决方式违抗了权利是受国家强制力爱惜的利益的本质，调解的结果尽管使争议解决，但付出的代价却是捐躯当事人的合法权利，这违抗了法制的一样要求”。徐国栋：民法大体
13、原那么说明中国政法大学出版社1992年版，第123页。而且，由于违法的当事人无需为他的违约或侵权行为付出应有的代价，乃至能够从违法行为中取得相当丰厚的经济利益，他们会以为法律软弱可欺，会不由自主地再次违约或侵权。“现实生活中合同的毁约率高，侵犯知识产权的行为大面积发生，同法院偏重调解的作法不能说没有关系”。江伟。李浩：市场经济与法院调解制度的完善，中国人民大学学报1995年第3期。KZVS)3 .无益于审判的公正进行、调解大体上是在不公布、非程序的条件下进行的，实践中通常采纳的是所谓“谈话”、“开会”的方式。调解结果具有专门大的伸缩性，事实相同或大体相同的案件会显现不同专门大的调解结果。而这些
14、不同的调解结果都能够从处分原那么中取得合法性。缺乏一种客观的、确信的标准来衡量审判人员在调解中秉公执法，这对审判人员滥用权利提供了方便，并会诱发滥用权利的行为，在调解中办“关系案”、“人情案”、弄地址爱惜主义，钱权交易等，使审判失去公正。二、调审分离是法院调解改革的方向法院调解是个人处分原那么和国家干与原那么结合运用的产物，从以往的审判实践看，它起到了必然的踊跃作用，不该因这一制度存在着某些短处，而全面加以否定。“现代的法院审判不管如何改良，都不免存在着制度上的局限性，需要调解如此简便易行，通融灵活的解决纠纷方式，来实现审判制度力所不能及的社会功能”。（季卫东：法制与调解的悻论，法学研究198
15、9年第5期。）因此，调解在我国的民事审判制度中，仍应占有一席之地。可是,必需对现行法院调解制度进行大刀阔斧地改革，如此，才能使法院调解适应时期的进展，发挥其应有的作用。调审分离是指民事审判进程中，调解程序与审判程序相分离，法院调解成为与审判相独立的，以预防诉讼为目的的解决民事、经济纠纷的制度。通过二者分离，纯化审判程序和调解程序。现行民事诉讼法把调解与裁决作为人民法院行使审判权的不同方式，一起规定在民事诉讼程序中是不科学的。调解成立在当事人志愿的基础上，而裁决是成立在法制强制的基础上：“调解的目的是使争议两边在第三者的协助下友好地解决他们的争议。第三者的建议只有在两边当事人采纳时才对他们有拘谨
16、力。另一方面，相反程序（诉讼与仲裁）的目的是通过强制性的条件，即有拘谨力的裁决，使争议取得解决。在相反的程序中，友好地解决当事人之间的争议也不是罕有的，但正如该程序中仍存在有争议的体制与规那么所强调的那样，和解并非是该程序的目的”。（施米托夫：司法外解决争议的方式，载国际贸易法论文选，中国大百科全书出版社1993年版，第664页。）因此，将二者统一规定在民事诉讼程序中必然会引发程序不和谐与紧张，结果是调解功能的扩张和裁决功能的萎缩，形成了调解主导型的审判方式。这种审判方式与现代民事诉讼制度不相符合，偏离了民事诉讼法确信的目标和市场经济的要求。要从全然上解决上述问题，排除调解代替审判的现象，落实志愿与合法调解原那么，就必需对现行调审不分的民事诉讼制度进行重大改革，将调解从审判程序中分离出来，使它们依照各自的特点、规律、程序和方式运行。调审分离可通过以下方式进行：调解进程与审判进程相分离
