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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持股权强制执行的理论反思与难点研究顾建亭 高倩倩【提要】 股权主要是一种财产权。股权的强制执行是股权强制转让的一种。被执行人拥有的股权或投资权益是其所有财产的一部分，股权强制执行可以充分保护债权人利益。从日益增多的股权执行案件的司法实践看，现行法律、司法解释对股权执行的规定还不够深入、明确，可操作性不强，同时由于股权转让牵涉到多个利益主体，为充分平等地保护各方利益主体以保障股权转让工作得以公平公正、有序高效地开展，目前需要立法机关尽量尽快完善相关的法律法规，形成一个完整严密又有利于规范操作的制度体系。一、股权强制执行的理论反思及立法进程(一)股权为强制执行标的
2、的理论依据1、股权本质上是一种财产权股权是股东权利的简称。从法律概念上讲，股权可以分为自益权和共益权。自益权一般均为财产性权利，如股份转让权、分红权、剩余财产分配权、优先认购权等。共益权主要指参与公司事务的权利，如提案权、表决权、召开临时股东大会的请求权。从经济学的角度分析，股权实质上是剩余索取权，股东行使股权是以获取财产性利益为终极目的，非财产性权利的行使只是最终获得财产性利益的手段而已。因此，从本质上看，股权主要是一种财产权。同时，股权具有资本性和流转性。资本性决定了股权的非身份性和可转让性，他人因而可以成为股东并享有股权。股权既为可转让的财产性权利，依据法理，一项财产，既然可以转让，当然
3、可以强制执行。因此，不论是股份公司还是有限公司的股权，和其他财产权一样，都可以作为执行标的。需要说明的是，对于有限公司来说，由于其浓厚的人合色彩，注重股东的个人信誉、能力和股东之间的相互关系， 涉及到有限责任公司其他股东利益(优先购买、非股东的加入)问题， 因此在强制执行股权时， 保护债权人利益的同时也不能忽视公司人合性的一面。2、私法自治原则并不绝对排除国家干预在公司法上，公司自治和政府规制(包括司法干预)是一个永恒的话题。公司自治、契约自由是在法律范围内的自治和自由，须在不损害他人利益和社会公益的前提下进行;否则，政府既有权也应当干预，以维护他人合法权益和社会公平。结合强制执行的本意，我们
4、可以进一步得知：在一般正常的经济活动中，当由当事人依其自由意愿为民事行为而在当事人之间发生纠纷，权利人又无力通过私力自行救济时，权利人得请求国家公力，即国家强制力予以保护。在后一种情况下，国家强制执行力自然地排除了当事人的自愿。两者是排除适用的问题，本身并无冲突。如果负债股东能“自愿”转让所持的股权以抵偿其债务，则何须“强制转让”?3、从各国的立法实践看，允许股权强制执行已渐成趋势目前世界很多国家和地区的立法例已有股权强制执行的规定，如法国民法典(1978年1月4日第789号法律)第2078条第1款就有“强制执行被担保抵押的公司股份”的规定，并在其商事公司法(1966年7月24日第66537号
5、关于商事公司的法律)第46条予以配套规定;日本公司法第19、20条也规定有“非股东依拍卖或公开出卖而取得份额”的情形;此外，值得注意的是台湾地区的公司法刚开始也是没有有关股权执行的内容，以致于法学界和实务界争论不休，后来在公司法第111条第3项中增加了有关股权强制执行的内容，方才取得一致。综上所述，在强制执行的过程中，公司股权的强制转让是可行的。强制执行债务人的股权和强制执行该债务人的其他财产，在法理上是相通的，法院运用国家强制力转让有限公司股权，客观上既为社会所需，法理上又有相对的支撑点。(二)我国关于股权强制执行的立法进程在我国，股权的强制执行经历了一个逐步发展的过程。1998年以前股权的
6、强制执行基本上处于混乱状态。1987年最高人民法院关于审理涉外港澳经济纠纷案件若干问题的解答，其中规定“确实必要的”可以对败诉的港澳当事人在内地投资的企业中享有的“投资权益”进行转让以偿还其债务。这是我国股权强制执行的法律雏形。1998年关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行) ，第一次明确了股权可以成为强制执行的标的;2001 年8月28日，最高人民法院通过了关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定，第一次专门对强制执行有关上市公司的股权程序作出了较为详细、具体的司法解释。修改后的公司法第73 条规定：“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股
7、东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。”该条首先以立法的形式对股权的强制执行做了确认。二、股权强制执行的操作规范(一)财产除尽，即要考虑强制执行股权措施的必要性“对不同类别的财产实施执行时，应当注意执行顺序的合理性，尽量减少执行给债务人带来的震荡”，减轻执行行为对债务人正常生产、生活的负面影响。尤其是有限责任公司，其兼有资合与人合的双重属性，股东之间往往存在着一定的人身信赖关系。对其股权的执行可能使股东间的合作关系发生变化，给企业的生产、经营带来严重的影响。因此，(1)在债务人有其他财产或债权可以执行时，不得先执行或同
8、时执行股权，应当在前两者执行完毕仍不能完全清偿的情况下才可以执行股权。(2)如果债务数额较小，原则上应当执行股东(债务人)的股权收益来清偿。而在股权价值远远超过债权数额时，应当只强制执行相应部分的股权。(二)明确区分股东出资与股权出资是公司设立过程中向公司缴付的财产，在公司设立完成后，出资就转变为公司财产，此时，出资人已成为公司股东，其缴付的“出资”已转化为股东所持有的公司的股份。因此，股东之间或向第三人转让的实际上是公司的“股份”，而不是公司设立之初的“出资”。股权是一个变权，而出资额一般说来是一个定值。股权作为一种财产性权利，其价值是随公司的经营状况好坏及其他因素而自动变化的，公司状况好则
9、股权价值要大于出资额，相反股权价值就低于出资额，而出资额非依一定的法定条件或程序是不能改变的，其外延和内涵都是不能与作为特定含义的股权相提并论。若不经作价就将股权以原出资额价值直接转让给债权人，当股权价值高于出资额时，则损害了股东的利益，当股权价值低于出资额时则损害了债权人利益。(三)明确公司财产与股东个人财产在实践中，因不当的执行工作给公司运转造成不利，也损害了正常的市场交易秩序。出现这种情况的原因，主要在于没有明确公司财产与股东财产的区别，即物权与股权的区别。有限责任公司的“有限”的其中两个特征是：股东对公司债务在出资额限度内承担有限责任;公司具有与股东个人相分离的法人人格。公司资产既非某
10、一股东的个人财产，也非全体股东的共有财产，而是公司自身的财产。公司财产的支配权只能由公司独立行使，任何一个股东虽然享有资产受益权，但他不仅不能直接支配整个公司的财产，而且不能直接支配作为其出资的那部分财产。股东个人债务不等于公司的债务，公司不对股东的债务承担责任。(四)强制执行股权后的登记公告由于股权的特殊性，强制执行股权必然会引起公司内部持股人或持股比例等实质性变化。按照公司登记管理条例第31条的规定，有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起申请变更登记计算。依此，执行法院应当依法完善登记公告制度，在对股权强制执行后，及时出具法律文书协助买受人、债权人或被强制执行人和其他公司股东办妥
11、相关的变更登记手续，使其具有股权变更登记并向社会公示的效力。三、股权强制执行中的几个难点问题研究(一)股权冻结程序中送达对象规定不明确的问题根据执行规定第五十三条第二款规定，冻结股权的，应当通知有关企业不得办理转移手续。这里的“有关企业”范围并不明确。国家工商行政管理局第一条规定，人民法院要求登记主管机关协助冻结股权的，登记主管机关应当协助执行。实践中，人民法院冻结股权时一般只向被执行人，股份所在公司及工商行政部门送达。但对于一些特殊公司，如证券公司、保险公司、三资企业等，法律法规明确规定这类公司的设立、变更、股权的转让等行为必须经过有关主管部门审批的，人民法院也应当同时向这些审批机关送达协助
12、执行裁定书，从而避免在法院冻结公司股权后，审批机关又下文同意对冻结股权进行转让情况的发生。(二)关于其他股东是否同意股权向外转让的答复期限有限责任公司兼具资合性和人合性的特征，当股东向公司股东以外的主体转让股权时，其他股东为维护原股东之间的人合关系而享有是否同意向外转让的权利。根据旧公司法第三十五条的规定，股东向股东以外的人转让其出资，必须经全体股东的过半数同意。但如果其他股东的这种权利行使没有时间限制的话，必然会违反有限责任公司另一个重要特性即资合性，并导致转让股东的利益缺乏充分保障。因此，法律应在具体作出规定时应兼顾到有限责任公司的两个基本特征，给予各方当事人以充分的保护，即基于其人合性，
13、法律赋予其他股东是否同意向外转让的权利，以保障其他股东的权益;基于其资合性，法律同样应规定其他股东作出是否同意决定的期限，以保障转让股东的权益，在执行程序中即是保障债权人的权益。对此，我国台湾地区公司法第一百十一条第四款规定，“法院依强制执行程序，将股东之出资转让于他人时，应通知公司及其他全体股东于二十日内，依第一项或第三项之方式指定受让人，逾期未指定受让人或受让人不依同一条件受让时，视为同意转让。”我国新公司法在制定时对这一问题作了改进，在第七十二条第二款规定了其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让，即我国法律上对其他股东作出是否同意的答复作了限期三十日的明确规定，逾期未
14、答复的，推定为同意转让。这给法院在对股权进行变价时作具体期限的指定提供了法律依据。另外在执行工作中需要注意，限期要求其他股东作出答复的前提是，该股东及公司已被书面通知股权转让事宜并被指定答复期限。我国新公司法第七十二条第二款规定的是一般情况下股权向外转让，其通知主体是转让股东，通知对象是其他股东;但在执行程序中，通知主体应为法院即执行机关，通知对象应为公司及其他股东，即法院应一一书面通知的不仅是公司还有其他股东。目前，司法实践中，许多法院的做法是只通知股权所在的公司，让公司去通知其他股东，公司充当了法院转告人的角色，这种做法首先是不规范的，未尽到执行机构法定的告知义务，其次也使其他股东有理由不
15、遵循三十日的答复期限，甚至可能以此对抗法院的执行，导致执行工作陷入被动。(三)新公司法第七十三条涉及问题新公司法第七十三条规定为“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。”该条中“依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权”囊括了所有股权转让的情况，这意味着不管通过何种方式进行转让的股权，其他股东都得在人民法院通知之日起满二十日行使优先购买权，否则视为放弃，除非其他法律和司法解释有特别的规定。这一规定在实践操作中给执行工作带来困境的是对“人民法院通知”
16、的具体内容的理解。第一种观点：认为通知内容为告知其他股东强制转让股权这件事。首先，这样理解就会造成法律条文之间存在矛盾。新公司法第七十二条第二款规定了其他股东是否同意股权向外转让的答复期限为收到股权转让通知起的三十日内，若其他股东行使优先购买权的时限仅为二十日，不合常理，因为行使优先购买权应该是在答复之后，优先权行使的期限不应短于答复的期限。其次，造成对其他股东的不公平。实践中，只有当核心的问题即股权价格或者转让条件确定之后，才产生其他股东行使优先购买权的问题。如果股东行使优先购买权的二十天时限从被通知强制转让事宜起算，事实上无法完成以上过程的，这对其他股东的权益是一种根本性的损害。第二种观点，指告知其他
