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1、商业秘密立法、构成要件、侵权认定及法律责任商业秘密保护专题：企业保护商业秘密的合理措施(上)第一部分 保密协议律师忠告：企业商业秘密保护，勿临渴掘井，宜未雨绸缪，防患于未然。英国Ibas调查公司近日发布的一项调查报告披露，有三分之二的英国白领在离职的最后一天会将公司内的一些重要文件偷偷带走，包括电子邮件地址、公司的销售计划、公司推介计划和客户数据资料等。企业在录用一些关键岗位的人员时应签订商业秘密保护条款或协议，而商业秘密保护的措施可以选择脱密措施或竞业限制。劳动法第22条规定：劳动合同的当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。因此，用人单位为保护自己的商业秘密，可以通过合同
2、或协议的方式约定劳动者保守商业秘密的措施和事项。现代意义上的商业秘密，通常译为trade secrets或者business secrets，包括技术上的或经营上的秘密信息。我国反不正当竞争法第十六条规定：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济效益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。世界贸易组织(WTO)的与贸易有关的知识产权协议(TRIPS)首次将商业秘密的法律保护国际化，其第七节规定“未披露的信息的保护”，即是对商业秘密的保护，其将商业秘密的构成要件规定为三个，即秘密性、具有商业价值以及采取了合理保密措施。根据国家工商行政管理总局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规
3、定第二条五款的规定，技术信息和经营信息包括：设计、程序、产品配方、制作工艺、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标的标底及标书内容等信息。国家科委关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见第二条规定：本单位所拥有的技术秘密，是由单位研制开发或者以其他合法方式掌握的、未公开的、能给单位带来经济利益或竞争优势，具有实用性且本单位采取了保密措施的技术信息，包括但不限于设计图纸(含草图)，试验结果和试验记录、工艺、配方、样品、数据、计算机程序等等。技术信息可以是有特定的完整的技术内容，构成一项产品、工艺、材料及其改进的技术方案，也可以是某一产品、工艺、材料等技术或产品中的部分技术要素。一、
4、商业秘密的现有立法及相关规定有关商业秘密，我国法律当中大部分只是一些原则性的规定，具体案件的处理依赖更多的还是一些司法解释或行政规章。1、民法通则(1987年1月1日)2、反不正当竞争法(1993年9月2日)3、科学技术进步法(1993年10月1日)4、关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定(最高人民法院，1995年4月2日)5、关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定(国家工商行政管理局，1995年11月23 日起实施，1998年12月3日修改。)6、促进科技成果转化法(1996年10月1日)7、关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见(国家科委，1997年7月2日)8、关于商业秘密构成要件问题
5、的答复(国家工商行政管理局，1998年6月12日)9、刑法(1997年10月1日)10、关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函(劳动和社会保障部办公厅 1999 年7月7日)11、合同法(1999年10月1日)12、关于延长和修改两国政府科学技术合作协定的协议(中美，1991年4月12日签 订)13、关于保护知识产权的谅解备忘录(中美，1992年1月17日签订)14、与贸易有关的知识产权协议(2001年11月10日签订)15、最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2004年12月22日起施行)16、最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若
6、干问题的解释(2007年2月1日起施行)17、 最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释二 (2007年4月5日起施行)18、中华人民共和国劳动合同法(2008年1月1日起施行)二、构成商业秘密必须具有的三个构成要件，即秘密性、实用性、保密性：1有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，即“不为公众所知悉”。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：(一)该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例;(二)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得;(三)该
7、信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露;(四)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开;(五)该信息从其他公开渠道可以获得;(六)该信息无需付出一定的代价而容易获得。提示：上述第(六)项是一个兜底条款，也是认定有关信息是否具有“非公知性”的基本原则，依据这个原则，我们应清楚，所谓的“非公知性”并非要求绝对的从其他途径无法获得，而只是从其他途径获得需要付出一定的代价，存在一定困难即可。而对于那些已为社会公知公用的普通技术和经营方法，则不在商业秘密之例。2、能为权利人带来经济利益、具有实用性：指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。如果一项技术无任何与众不同之处，不会让
8、使用者拥任何竞争优势，它便没有竞争价值。 商业秘密须具有现实的使用价值，是确定的、完整的、具体的、可应用的方案，而不应仅是原理性的或抽象的。如果产品的设计仅停留在构思、草图阶段，而未形成一个完整的、可实施的设计方案，是不能作为商业秘密予以法律保护的。最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释(法释20072号)规定，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。3、保密措施：权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。最高人民法院关于审理不正当竞争民
9、事案件应用法律若干问题的解释(法释20072号)规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：(一)限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容;(二)对于涉密信息载体采取加锁等防范措施;(三)在涉密信息的载体上标有保密标志;(四)对于涉密信息采用密码或者代码等;(五)签
10、订保密协议;(六)对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求;(七)确保信息秘密的其他合理措施。权利人主观上将信息作为秘密保护，并在实际中采取了具体的保密措施。例如，在劳动合同、技术转让合同、购销合同中设立了保密条款;让员工和贸易伙伴承担保密义务;在单位内部制定商业秘密管理规定，规定商业秘密的使用、保管和销毁方法;对外单位参观人员实行登记、采取限制措施等。合理的保密措施，是商业秘密构成要件之一。尽管目前司法实践在认定商业秘密是否构成时，对保密措施的要求并不苛刻，甚至从默示义务的角度去谅解那些没有采取必要措施的取利人，但是从商业秘密管理角度出发，保密措施仍然是商业秘密管理和保护的
11、最重要的方法。国家科委关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见(1997)企事业单位应当对本单位拥有的技术秘密采取合法、有效的保密措施，并使这些措施有针对性地适用于科技成果的完成人、与因业务上可能知悉该技术秘密的人员或者业务相关人员，以及有关的行政管理人员。这些措施包括订立保密协议、建立保密制度、采用保密技术、采用适当的保密设施和装置以及采用其它合理的保密方法。有关保密措施应当是明确、明示的，并能够具体确定本单位所拥有的技术秘密的范围、种类、保密期限、保密方法以及泄密责任。单位未采取适当保密措施，或者有关技术信息的内容已公开、能够从公开渠道直接得到的，科技人员可以自行使用。国家工商行政管理
12、局关于商业秘密构成要件问题的答复(1998)“权利人采取保密措施，包括口头或书面的保密协议、对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求等合理措施。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保密义务。”通过反向工程破解出他人的技术秘密，算不算侵权?所称“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。根据最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释(法释20072号)的规定，通过反向
13、工程等方式获得的商业秘密的，不认定为侵犯商业秘密。但是，当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。商业秘密的特征(与专利、著作权相比)A、不要求公开技术B、可获得无期限的保护C、无权排斥他人正当取得的同种、同类信息D 、获得保护的程序简单、不需要缴纳费用E、丧失权利的可能性大2商业秘密侵权行为的认定商业秘密侵权，是指以非法手段获取或利用他人商业秘密的不正当竞争行为。根据我国反不正当竞争法第十条的规定，侵犯商业秘密的行为大致可分为四种情况：(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。这类侵权行为主体多为同行业竞争对手。多以给予对
14、方有关人员金钱、实物、住房等或许以在侵权企业中担任要职为诱惑，获取对方商业秘密。(2)披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。这里讲的“披露”包括以口头或书面形式将保密信息告知他人。商业秘密一旦被公开披露，丧失其秘密性，则立即失去价值，对权利人来讲其损失是很难挽回的。而使用或通过分许可证方式转售他人、允许他人使用将直接给权利人造成侵害。(3)违反约定或者违反权利人有关保密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。其主体多为权利人的贸易伙伴和本企业员工。对于贸易伙伴来说，他们是通过签订合同获得对方一定的商业秘密，他们有权在合同规定的范围、期限内使用商业秘密，但如果违背
15、合同中关于保密条款的约定，或者在许可证合同终止后，为获不正当利益，擅自使用或向外披露商业秘密，则构成侵权行为。对于员工而言，他们和企业之间明示的或者默示的法律关系，不仅在工作期间，而且在调动、离职、兼职、辞职、退休等情况下，都有义务遵守本单位的保密制度和有关规定，不得泄露本单位的商业秘密。(4)第三人明知或者应知前三项所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密。这一规定主要在于制裁接收违法跳槽者的企业。企业如果知道或应该知道跳槽者带走他人商业秘密是违法的，那么企业接受、使用该商业秘密，也是违法的。在实践中企业对跳槽者不加审查，放心大胆地使用跳槽者带来的技术;甚至张榜招贤，声明“带项目者优先”，在商业秘密诉讼中，很容易被认定为侵权。附：河南省高级人民法院商业秘密纠纷案件审理的若干指导意见(试行)“二、商业秘密侵权行为的认定商业秘密侵权行为是行为人实施了反不正当竞争法和有关商业秘密保护法律、法规的禁止性规
