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1、假集体企业债务承担主体反思私营在我国的乡镇中占有着83%的份额，据有关部门1997年底的统计，其 数量已达80余万家（注：肖明霞：论个体、私营经济的法律地位，载中外 法学1998年第4期。大量的个人合伙和个体工商户更是散布于我国广大的 乡镇。但始于八十年代初的经济改革，由于当时的政治环境尚不利于个体、私营 经济的发展，为了获得市场准入资格，同时也为了享受国家的一些具体优惠政策， 个人合伙、个体工商户和私营领有集体营业执照，以集体名义从事经营活动的现 象普遍存在。这也就是我们现在所称的“假集体”。从1988年7月1日中华 人民共和国私营暂行条例规定“私营经济是社会主义公有制经济的补充”，到 19
2、97年中共十五大报告确定“非公有制经济是我国社会主义市场经济的重要组 成部分”，随着认识的不断深化，所有制多元化制度的终于确立，众多的个人合 伙、个体工商户和私营逐渐浮出水面，摘除“红帽子”便成为一个普遍现象。但 此间由于名为集体，实为私营的天然缺陷，摘除“红帽子”后债权债务的确定十 分困难。反映在审判实务中涉讼假集体对外债务的承担者很难确定。由于法律法 规的匮缺，认识上的模糊，相似的案件往往产生不同的处理结果，其对执法公正 和统一的负面影响是显而易见的。大而言之，既不利于防止国有资产的流失，也 无助于保护私营经济的健康发展。对这一问题，作认识上的廓清与反思已显十分 必要。探究假集体涉讼后的债
3、务承担，前提在于准确认定假集体的性质，并与集体 作严格的区别。由于两者性质上的差异和债务承担原则上的不同，若相混淆，结 果必然谬之千里。考察一个的性质，主要依据在于它所经营的财产所有权归属， 财产所有权的不同，也就确立了性质的差异（注：习云：集体与私营性质界定 的法律依据载法学1993年第3期。正确认定名为集体实为个体、个 人合伙或私营的性质，关键亦在于此。根据我国有关城乡集体所有制法律、法规 的规定，集体所有制的财产属于成员集体所有，的生产资料及其他财产的占有、 使用、收益和处分均由集体享有。而个体工商户、个人合伙及私营的生产资料及 其他财产的占有、使用、收益和处分权则由业主个人或合伙人共同
4、享有。私营 暂行条例第2条即规定，私营是指资产属于私人所有的营利性经济组织，私 营主对财产享有充分的占有、使用、收益和处分权。当然，对于由个人投资开办 但登记为集体所有制性质的，由于资产积累过程的复杂性，认定上应十分慎重 （注：最高人民法院法发（1993） 8号关于印发全国经济审判工作座谈会纪 要的通知。）。应根据所处的历史条件，针对不同的情况进行具体分析。通过 按原始资金投入与分配形式、管理方法、有无集体积累、成员权利等方面结合加 以综合考察，实事求是地作出结论。首先，原始资本，也即注册资金的来源，是认定性质的重要依据。对国有和 集体而言，“注册资金是国家授予法人经营管理的财产或法人自有财产
5、数额的体 现。”（注：法人登记管理条例。）集体注册资金系的自有财产，其来源主要 有两个途径：开办单位投资和职工集资。而个体工商户、个人合伙及私营的资金 来源则是经营者个人出资或合伙人共同出资。两者的资金来源截然不同，由此成 为我们认定名不符实经济组织的主要标准。当然，现实生活的复杂性使注册资金 来源往往不存在非此即彼的关系。从审判实践看，有些以集体名义作工商登记的， 开办后的实际经营者为个人，生产经营所需的固定资产、流动资金等均由个人自 筹，分配形式及管理方法等也均符合私人经营的特点，但在申请注册时由被挂靠 的开办单位为验资所需提供资金，待验资通过后即行抽走。这类在其注册登记时， 注册资金由名
6、义上的开办单位提供，符合集体的要旨：但实际经营资本的提供者 又是个人，注册资金的作用只是“虚晃一枪”应付验资，从真实的资金来源看， 又符合个体工商户、个人合伙或私营的特征。与此相类似，有些名为承包、租赁 的集体实为个人或个人合伙经营的实体，作为发包方或出租人的开办单位仅负责 的申报开办，无任何资金投入，也无设备、技术为资本，承包人或租赁人通过承 包协议或租赁协议，只为戴起一集体的光环，一经成立，即由其自筹资金，自行 经营。显然，这类由于开办单位无实际资金投入，资金来源均系经营者个人自筹， 应以个体工商户、个人合伙或私营认定为宜。但应注意的是，有些开办单位虽无 资金投入，但其经营期间的主要资金系
7、通过贷款所得，个人并未出资的，应属集 体。其次，的分配形式，作为所有权中处分权能和收益权能的具体表现，对于性 质的认定，极具参考价值。按劳分配是集体的主要分配形式。的税后利润除向主 管部门缴纳集体事业建设基金外，必须提留生产发展基金、福利基金和劳动分红 基金；职工在国家多收、多留的前提下可以适当多得。集体的分配形式，其所体 现的是兼顾国家、集体、个人三者利益的关系。这一特征显然有别于个体工商户、 个人合伙和私营的分配形式。个体工商户、个人合伙和私营其所产生的利润除履 行纳税义务和公益摊派外，全部归私人所有或合伙人共有，投资者或经营者有权 决定利润分配形式。它往往没有设立生产发展、福利、劳动分红
8、等基金；对于从 业人员的劳动报酬没有明确的标准，发放方式和多少均由业主或经营者直接决 定。出资主体的不同直接导致了分配方式的不同。假集体与集体在此凸现出不同 的面孔。因此在产权明晰的前提下，分配方式成为判断性质的又一个重要标准。 当然也正因分配方式在认定性质上的重要性，实践中，一些原始资本始由个人投 资，但因分配方式上的演变，使性质逐渐转化为集体的情况亦不鲜见。因此，对 于有些由个人集资兴办，但提有公共积累，投资人的股金从公共积累中逐年偿还， 偿还后不再提取股金分红，成员亦享受劳动保险、领取退休养老金等权利；且实 行按劳分配，民主管理的，即不宜单纯以原始资金由个人投入而确认为假集体。第三，的经
9、营管理方式，往往反映着性质的不同。集体与个体工商户、合伙 经营和私营在财产所有权归属上的差异，决定了它们经营管理方式的不同。集体 的经营管理实行民主管理的方式，按照有关法律、政策的规定，集体由全体劳动 者选举和罢免管理人员，重大问题的决策须经职工大会或职工代表大会讨论决 定，职工作为主人行使当家作主的权利。同时，集体在人、财、物的管理上一般 都有比较严格、健全的管理制度。而个体工商户、个人合伙及私营的经营管理往 往采用以下两种方式：一是由的所有者直接经营管理，业主既是所有者又是的经 营管理者。在个人合伙中，由于业主为数人，事务即由合伙人共同负责，此所谓 “共同经营”。这种管理经营方式也称为业主
10、式。二是由家庭成员共同经营管理， 从决策负责者到财务、营销、保管等重要职能均由来自同一家庭的成员掌管，实 行家庭式管理，重大经营管理活动往往是通过家庭会议来决定的。当然，有个别 个体商户、个体合伙及私营也采取某些类似于集体的管理模式，但由于私人所有制的性质决定， 往往缺乏严格性、规范性和完整性，其所采用的往往体现在局部或一定时间阶段， 最终还是由个人所有者决定。以上三方面的确定，可以基本甄别相关涉讼究竟是否属假集体，从而为确定 债务的真正承担者奠定基础。但由于假集体成因的多样化与运作中的复杂性，其 性质的认定同样十分复杂，许多方面往往呈现出似是而非的情况。这就需要在查 明全部事实的基础上，注意
11、涉讼多方当事人利益的平衡，作出恰当的认定。“法 律的作用是对相互对立的利益进行调整以能对它的先后顺序予以安排。”（注： 博登海默（美）：法理学一法哲学及其方法华夏出版社1987年版第385页。） 司法的作用概莫能外。对于一个似是而非的是否假集体的最终认定，掌握这一 标准是重要的。关于假集体对外债务的承担，实际开办经营者的责任应该是明确的。争议的 主要焦点集中在假集体的名义开办单位是否应在假集体本身资不抵债时对债务 清偿承担责任。以往无论学理还是实务，占主流地位的意见和做法均主张假集体 的名义开办单位应承担连带清偿责任。其主要理由认为，根据法律和政策的规定， 在资不抵债、亏损倒闭或被撤销时，其主
12、管部门或开办单位应对该债务承担一定 的连带清偿责任。假集体，无论是领有营业执照还是法人执照，均属名不符实， 其民事活动也大都属于直接责任者的个人行为，但作为“主管或开办单位”，在 被清理撤销、停产、歇业或资不抵债时也应根据国务院有关通知及最高法院相应 的司法解释，追究其连带责任（注：谢尊基、方龙华：假集体债务承担探析， 载法学1995年第5期第22页。）。但笔者认为，这种观点和做法其理论依 据和法律依据均十分欠缺。首先，由开办单位对其所办在资不抵债时的债务承担清偿责任，确是当前人 民法院在审理相关经济纠纷案件时经常适用的一项处理原则。它的法律根据主要 源于以下几点：（1） 1990年12月12
13、日国务院国发（1990） 68号关于清理整 顿公司中被撤并公司债权清理问题的通知（2）1991年3月16日最高人民法 院法（经）发（1991） 10号关于在经济审判中适用国务院国发（1990） 68号 文件有关问题的通知（3）1993年5月6日最高人民法院法发（1993）8号关 于印发全国经济审判工作座谈会纪要的通知（4）1994年3月30日法复 （1994）4号关于开办的被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复但是， 从以上行政性法规及司法解释的规定可以看出，适用这类规定追究开办单位的连 带清偿责任，所谓的开办必须是以自己的资金、财产开办，并对所办负有管理责 任的行政单位（主要指党政机关及其所
14、属编制序列的事业单位）和单位；并且开 办单位与所办有着直接的经济（注：详见陆永棣开办单位的认定及其连带责任 的承担，载现代法学1993年第1期第7475页。）。换句话，应由行政单 位或单位承担连带清偿责任，必须是其直接开办的所属，也就是我们通常意义所 讲的国有和集体。对此，原最高人民法院经济审判庭庭长孙宗濒等在经济审判 和执行中适用68号文件的几个问题一文中，也有所说明（注：见人民司法 1993年9、10期）。而对于假集体的债务承担，有关司法解释的规定应该说是 明确的。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的 意见（试行）第49条规定：“个人合伙或者个体工商户，虽经工商行政管理
15、部 门错误地登记为集体所有制，应当按个人合伙或个体工商户对待。”最高人民法 院办公厅转发国家工商行政管理局关于处理个体、合伙经营及私营领有集体营 业执照问题的通知第1条规定：“司法机关在审理刑事案件或者经济纠纷 案件涉及性质问题时，工商行政管理机关可以本着实事求是的精神，向司法机关 介绍情况，建议是什么所有制性质就按什么所有制性质对待。”最高人民法院法 发（1993） 8号印发的关于经济审判工作座谈会纪要更是明确规定：“法人 注册登记时，投资方出资不足，人民法院在审理案件时，如果发现该财产不足清 偿债务，应判令投资方补足其投资用以清偿债务；注册资金不实的，由开办单位 在注册资金不实的范围内承担
16、责任；核准登记后，开办单位、投资人或其他人抽 逃资金、隐匿财产，逃避债务的，应依法追回；私营独资或合伙的债务，由业主 或合伙人承担清偿责任。”两类不同性质的，决定了债务的不同承担方式。所谓 追究开办单位的连带责任，并不涉及实属个体户、个体合伙或私营的假集体，这 一点从上列的有关规定中不难得出结论。其次，连带责任是指多数责任主体中的任何一人均须承担违反法律义务的全 部强制性法律后果的责任（注：见孔祥俊民商法新问题与判例研究人民法院 出版社1996年6月第1版第124页。参见王家福主编民法债权，法律出版 社1991年第5期第9293页）。连带责任是对债务人的一种加重责任，在一定 意义上它是强制当事人承担本应由他人承担的那部分债务（注：关中翔：论经 济审判中连带责任的确定与承担，载法律科学1993年10月第1版第234 页。）。它对责任人极为苛刻，承担连带责任会使责任人处于极不利的地位。因此， 为限制连带责任的滥用，民法上以按
