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1、论保证期间的起算 关键词： 保证期间/含义/起算提要： 实践中很多人以为，保证期间起算，保证责任才产生，保证期间不起算，保证责任就不产生，这种观点导致司法实践中的很多困惑，也极不利于对债权人的保护。本文在保证期间的含义的基础上以为，保证期间的起算并非保证责任产生的条件条件，保证期间只限定保证责任的消灭，并不限定保证责任的产生。据此，作者对主债务履行期变动、主债务分期履行、主债务人预期违约情况下保证期间和保证责任之间的关系提出了具有实践意义的观点。中华人民共和国担保法（以下简称担保法）第二章第三节规定了保证期间。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干的解释（以下简称担保法解释）对保证期间作
2、了进一步规定。但法学界对保证期间的一些题目仍然存在较大分歧，司法实践中也有诸多题目值得。本文拟从保证期间的含义进手，重点论述一下不同情况下保证期间的起算题目。一、保证期间的含义在我国的规范性文件中，最早采用保证期间概念的是1994年最高人民法院发布的关于审理合同纠纷案件有关保证的若干题目的规定（以下简称保证规定），其第10条规定：“保证合同中约定有保证责任期限的，保证人在约定的保证责任期限内承担保证责任。债权人在保证责任期限内未向保证人主张权利的，保证人不再承担保证责任。”第11条规定：“保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。保证人假
3、如在主合同履行期限届满后，书面要求债权人向被保证人为诉讼上的请求，而债权人在收到保证人的书面请求后一个月内未行使诉讼请求权的，保证人不再承担保证责任。”需要留意的是，根据保证规定的规定，此时的保证期间是一种约定期间，不具有法定性质，即若当事人明确约定了保证期间的，债权人必须在保证期间内向保证人主张权利，否则保证人免责；若当事人对保证期间没有约定或约定不明的，法律不强行设立保证期间，债权人行使权利不受保证期间的制约，保证人也不具有保证期间的保护，但保证人可在主合同履行期届满后，催告债权人向债务人为诉讼上的请求，若债权人收到保证人的请求后一个月内仍未行使诉讼请求权的，保证人将免除保证责任。有学者将
4、其称为保证期间的“意思主义” .1在保证期间意思主义的情况下，保证期间是否设立及保证责任是否因保证期间的届满而消灭均依当事人的意思表示加以确定。德国及我国地区民法采此立法主义。1995年担保法出台，该法以法律的形式正式采纳了保证期间的概念。该法第25条、第26条规定，无论是一般保证还是连带保证，当事人“未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”，债权人在保证期间内未以法定方式 2要求保证人承担保证责任的，“保证人免除保证责任”。需要留意的是，担保法规定的保证期间为法定期间，与保证规定规定的保证期间在性质上已有差异，即若当事人约定了保证期间，则债权人应在此期间内对保证人主张权利，
5、否则保证人免责；若当事人未约定保证期间的，法律将强行赋予保证合同以保证期间的内容，此时的保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。有学者将其称为保证期间的“法定主义” .3在保证期间法定主义的情况下，保证期间届满成为保证责任免除的法定事由，而无论双方当事人是否约定了保证期间。意大利民法典采用此种立法例。关于这两种主义的孰优孰劣，笔者不拟论述 .4但需要指出的是，本文关于保证期间的讨论系以担保法规定的保证期间为准。尽管担保法采纳了保证期间这一概念，但并没有对保证期间的含义予以界定。而学术界对保证期间的界定亦是五花八门，笔者在这里不逐一列举。但必须指出的是，笔者发现相当部分的学者关于保证期间的界定均
6、存在一个误区，即以为保证期间是保证责任的起讫期间或存续期间，并进而以为，保证期间起算，保证责任才产生，债权人此时才能要求保证人承担保证责任；反之，保证期间未起算，保证责任就不产生，债权人不能向保证人主张保证责任。简言之，即以为保证期间的起算是保证责任产生的条件条件。笔者以为，这种观点是极其错误的，实属误解了保证期间和保证责任之间的关系。笔者以为，保证期间的作用只是督促债权人尽快行使权利，是债权人以法定方式向保证人主张保证责任的期间，债权人没有在该期间内向保证人主张权利的，保证人的保证责任消灭。但保证期间并不是保证责任产生的条件条件，根据担保法原理及保证制度之宗旨，保证责任产生的条件只有一个，即
7、债权人未履行债务，法律并未规定除此之外还有保证期间的起算。的确，在通常情况下，债务人未履行债务这一现象只有在主债务履行期限届满之时才能显现出来，因此，保证责任通常是在主债务履行期届满之时才产生；同时根据担保法的规定，主债务履行期限届满之日也是保证期间的起算日，这就轻易使人误以为只有保证期间起算，保证责任才产生。实际上，保证期间的起算和保证责任的产生都是主债务履行期限届满而债务人未履行债务的产物，但在保证期间的起算和保证责任的产生之间并不存在条件关系。总之，笔者以为，保证期间只限定保证责任的消灭，但并不限定保证责任的产生。据此，我们既不能以为保证期间不起算，保证责任就不产生，也不能以为只要保证期
8、间起算，保证责任就随之产生。因而，笔者以为，保证期间是债权人根据当事人的约定或法律的规定应当按照法定方式向保证人主张保证责任的期间，债权人未在该期间内向保证人主张保证责任的，保证责任免除。那种简单地以为保证期间是保证责任的起讫期间或存续期间的观点是不正确的，更不能据此以为保证期间不起算，保证责任就不产生，或只要保证期间起算，保证责任就随之产生。正确界定保证期间的含义尽非理论上的空谈，它对司法实践具有积极的意义。例如，在主债务履行期变动、主债务分期履行及主债务人预期违约的情况下，正确界定保证期间的含义有着重大的实践意义，详见下文。二、保证期间的起算保证人承担保证责任的条件条件是主债务人不履行债务
9、，而通常情况下，主债务人不履行债务在主债务履行期届满时才能表现出来。因此，保证期间不能早于或即是主债务履行期，否则无效。据此，担保法第25条、第26条规定的法定保证期间的起算均从主债务履行期届满之日起；但担保法对约定保证期间如何起算并未作规定，笔者以为，假如保证合同约定了保证期间的起算点，且约定有效（即起算点不早于主债务履行期届满之日），那么应从其约定，从当事人约定的时间起算保证期间。假如保证合同只约定了保证期间的是非，但未约定其起算点，该约定保证期间应与法定保证期间一样从主债务履行期届满之日起算。可以看出，保证期间一般是从主债务履行期届满之日起算，但若当事人未约定主债务履行期，那么如何起算保
10、证期间？解决这一题目的条件就是首先要确定主债务的履行期。合同法第62条第四项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的预备时间。”民法理论上将这里的“必要的预备时间”称为“宽限期”。债权人通过要求债务人履行并给予其宽限期将本来不明确的主债务履行期得以确定，即宽限期届满之日即为主债务履行期届满之日，于是，保证期间就应当从宽限期届满之日起算。担保法解释对此作了肯定，其第33条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。以上是保证期间起算的一般情况，较为简单，下面笔者将着重论述司法实践中
11、几种疑难情况：（一）主债务履行期变动情况下的保证期间起算债权人与债务人协议变更主债务履行期而又未经保证人同意的，保证期间如何起算？对于这个题目，担保法解释第30条第2款规定：“债权人与债务人对主合同履行期作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。”从此条可以看出，在这种情况下，保证期间的是非和保证期间的起算都不因主债务履行期的变动而变动。担保法解释的这一规定较之担保法第24条的规定有较大进步。担保法第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应取得保证人书面同意，未经保证人书面同意，保证人不再承担保证责任。”该条规定实际上取消了主债务履行期变动情况下的保证人的
12、保证责任，只是在原保证期间内承担保证责任。担保法解释的规定均衡清偿权人和保证人双方的利益，是立法的一大进步。但对担保法解释该条的理解仍需留意以下题目：1、按照权威者的解释，担保法解释的规定主要是针对债权人和债务人协议延长主债务履行期这一情形的。据权威者解释，主债务履行期延长，也意味着保证期间的起算时间推后，无异于延长了保证期间，从而增加了保证人的风险 .5因此，主合同当事人协议延长主合同履行期，不应对保证期间产生，保证期间的起算和是非仍应当以合同约定或法律规定为准。那么，相反，若主合同当事人不是协商延长主合同履行期，而是缩短主合同履行期，是否亦适用担保法解释的规定呢？有人以为，假如主债务履行期
13、缩短，那么保证期间的起算点随之提前，而其是非维持原状 .6其理由无外乎是以为此种情形不是加大了保证人的风险而是减轻了其责任，对保证人并无不利，故保证期间的起算亦应随着主债务履行期提前而提前。笔者以为，这种观点不能成立。在这种观点中实际隐躲着这样一条规则：主债务履行期提前时，当主债务人于新的主债务履行期届满而未履行债务时，保证人的保证责任就产生，债权人就可要求保证人承担保证责任。这实际上剥夺了保证人的期限利益。笔者以为，为维护保证人的期限利益，应肯定当新的主债务履行期届满而主债务人未履行债务时，保证人的保证责任并不发生，而只有原主债务履行期届满而主债务人未履行债务时，保证人的保证责任才产生，债权
14、人才能向保证人主张保证责任。由于对于保证人来说，原主债务履行期届满之日才是判定主债务人是否履行债务的标准，债权人与债务人未经保证人同意而擅自为其设立的对其不利的标准不应对其生效。据此，笔者以为，在债权人和债务人擅自提前主债务履行期的情况下，保证责任仍应从原主债务履行期届满而主债务人未履行债务时产生，与此相适应，保证期间的起算点和是非都应维持原状。换言之，此时仍有担保法解释第30条第2款的适用。这样就可以确保保证人的利益不受影响。2、假如主合同双方当事人约定主债务履行期限延长，那么自然应适用担保法解释的规定，保证期间仍以原主债务履行期限届满之日起算。但这里存在一个题目是，保证人应在哪个主债务履行
15、期届满之日起承担保证责任？对于这个题目极易产生以下迷惑：若从原主债务履行期届满之日开始承担保证责任，那么由于主债务履行期已延长，新的主债务履行期还未到来，债务人能否履行债务还未确定，在主债务人是否能履行债务确定之前就让保证人承担保证责任，似乎与保证的性质和功能不符；若从新的主债务履行期届满之日起开始承担保证责任，又似乎与担保法解释的规定相矛盾，由于该解释已规定，保证期间从原主债务履行期届满之日起已起算了，那么自然结论是保证责任从原主债务履行期届满之日就已产生了，怎么又能从新的主债务履行期届满之日起才产生保证责任呢？实际上只要正确理解保证期间的含义，上述迷惑即可解开。如笔者在前文所述，保证期间的
16、起算并非保证责任产生的条件，同样，保证期间的起算也不意味着保证责任就产生，根据担保法原理和保证制度之总宗旨，保证责任应从债务人不履行债务时产生，上述迷惑的根源在于错误地理解了保证期间的含义。据此，笔者以为，对担保法解释第30条第2款的正确理解应当是：若主债务履行期延长，那么保证期间的起算点不变，仍从原主债务履行期届满之日起算；但保证责任在原主债务履行期届满之日并不产生，即保证责任不从保证期间起算之日产生，由于此时新的主债务履行期还未到来，还未出现债务不履行这一情形。当新的主债务履行期届满而主债务仍未履行时，保证责任才产生。此时，保证期间已经过了一段时间，债权人应尽快在剩余的保证期间内向保证人主张保证责任。需特别留意的是，若主债务履行期延长后，超过或者即是原定的保证期间，则在新的主债务履行期届满前，保证责任并未产生，债权人当然不能要求保证人
