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1、 Trips协议、自由贸易协定知识产权冲突条款的调整 Summary：在论述了与贸易有关的知识产权协议、各种自由贸易协定知识产权条款内部及其相互之间的冲突条款后，认为对与贸易有关的知识产权协议条款的解释、适用应有利于发展中国家，其中与贸易有关的知识产权协议弹性条款优先于Tripsplus（Trips递增条款）一般保护性义务条款适用，而且应该把多哈宣言的精神纳入到与贸易有关的知识产权协议弹性条款的规定中。但是，若Trips递增条款特定条款对与贸易有关的知识产权协议弹性条款适用作了明确限制，则Trips递增条款优先于与贸易有关的知识产权协议弹性条款适用。Key：与贸易有关的知识产权协议弹性条款；后
2、Trips协议知识产权保护义务；由贸易协定；多哈宣言：D996.5：A在与贸易有关的知识产权协议刚刚制定时，发展中国家倾向认为其主要是有益于知识产权出口国发达国家，自由贸易协定（FTAS）的知识产权条款（Trips递增条款）要求缔约方给予知识产权的保护义务，却比与贸易有关的知识产权协议的规定更高。十五年过去了，从反假冒贸易协议（ACTA）和制定的其他一些Trips递增条款来看，发达国家得寸进尺，要求制定知识产权执法措施的全球“金标准”。近年来，各种公益组织、政策制定者和非政府组织呼吁重视与贸易有关的知识产权协议的弹性条款，关注发展中国家的公共健康和人权，保障它们利用弹性条款对抗Trips递增条
3、款规定的义务1。世界卫生组织的知识产权报告指出：双边贸易协定的Trips递增条款不该有损于发展中国家人民获得药品的权利。在2010年7月召开的 与贸易有关的知识产权协议理事会会议上，印度代表不无忧虑地指出：双边、区域、多边贸易协定中的许多Trips递增条款打破了与贸易有关的知识产权协议第7条和第8条规定的目标和原则，对与贸易有关的知识产权协议多哈宣言、与贸易有关的知识产权协议和公共健康、世界知识组织的发展议程都产生了负面影响。2010年，美国贸易代表（USTR）有关特别301的报告也认为：美国签订的双边和地区贸易协定将遵守与贸易有关的知识产权协议多哈宣言，不阻碍对方为保护公众健康采取必要措施。
4、一、国际条约法对条约冲突条款的调整正如国际法委员会（ILC）报告指出：国际法不是法规的随意组合，不同国际条约之间存在“有意义”联系，其规则和法律原则可相互参照理解。与贸易有关的知识产权协议和Trips递增条款属于现存的国际法，它们之间存在两种关系：第一，相互解释关系。与贸易有关的知识产权协议有助于Trips递增条款的理解，比如：有助于后者的适用、阐释、修改。第二，冲突关系。两者同样适用并有效，但是，两者调整的结果是矛盾的，这就需要选择适用哪一种法律条款，维也纳条约法公约（英文简称VCL）规定了条约之间冲突条款调整的基本规则。（一）冲突条款调整的基本原则维也纳条约法公约第31（3）（c）条要求条
5、约解释：应考虑缔约方已签订的“任何相关可适用的国际法或者国际习惯法、整体原则、国际法其他一般原则”。因为几乎所有Trips递增条款的协议方同时是世贸组织成员方，维也纳条约法公约第31（3）（c）条同样适用于调整两者的关系，与贸易有关的知识产权协议也是解释Trips递增条款的“任何相关的国际法”，但是不能反过来说Trips递增条款条款是解释与贸易有关的知识产权协议的“任何相关的国际法”，因为自由贸易协定只对自由贸易协定协议方适用，不适用于以前的与贸易有关的知识产权协议协议方。对于Trips递增条款规定比较模糊或者未规定的问题，比如：反假冒贸易协议和与贸易有关的知识产权协议都规定了处理涉嫌侵犯知识
6、产权商品的边境措施，与贸易有关的知识产权协议第56条规定了对进口商和货物所有权人错误扣押的赔偿，反假冒贸易协定没有直接对应的条款。然而，反假冒贸易协定第6：2条规定“一般性要求法律程序应公平、平等地给各方提供权利保护”。这样反假冒贸易协定第6：2条一般性义务可被理解为包括与贸易有关的知识产权协议56条更为特定义务：因原告错误申请扣押进口商品给被告造成损害的，知识产权人应承担赔偿责任。同样，与贸易有关的知识产权协议第55条规定了对涉嫌侵权商品扣押期限的限制，反假冒贸易协定也没有对应的条款，但是Trips协议55条同样可用来解释反假冒贸易协定第6：2条。维也纳条约法公约31（1）条规定：条约的解释
7、应按照条约术语的通常含义和条约制定的目的来解释。但是，从条约通常的含义来解释，可能造成条约之间原则和目的的冲突，条约之间进行协调解释就变得不可能了。例如：美国-澳大利亚自由贸易协定关于知识产权权利用尽和专利强制许可的规定有损于Trips协议第6条、第31条弹性条款，美国-澳大利亚自由贸易协定第17.9.4条明确禁止知识产权的国际用尽（比如专利药品的平行进口），第17.9.4条限制了“司法或者行政知识产权反竞争措施”和“非商业使用或者国家出现紧急情况、其他特殊情况”运用专利强制许可，结果美国-澳大利亚自由贸易协定减损了多哈宣言确认的与贸易有关的知识产权协议两个弹性条款。（二）冲突条款的界定从更为
8、宽泛的意义上理解，一个协议规定的权利行使条款也会与另一个协议规定的限制性义务或者权利行使禁止相冲突。Trips递增条款或许会限制与贸易有关的知识产权协议的弹性条款，有人认为，在这种情况下，与贸易有关的知识产权协议弹性条款优先于Trips递增条款，他们以与贸易有关的知识产权协议多哈宣言第4段的规定为例：“确认成员方充分运用知识产权协议规定的弹性条款，特别是为了保护公众健康目的”。然而，上述观点与与贸易有关的知识产权协议的弹性条款整体概念相矛盾。我们必须记住，成员方给知识产权提供额外保护属于成员方自己的事，没有外部规则强行要求成员方怎样行使与贸易有关的知识产权协议弹性条款。成员方放弃与贸易有关的知
9、识产权协议的某个弹性条款，这种做法实际上就是在行使与贸易有关的知识产权协议弹性条款规定的权利，如果禁止成员方行使放弃的权利，这样就把选择性的弹性条款变为强制性条款。严格意义上讲，一个条款的遵守一定会违反另一条款规定，这两个条款就是冲突条款，世贸组织上诉机构好像也持这种看法。 （三）维也纳条约法公约第41条和第30条对知识产权冲突条款的调整与贸易有关的知识产权协议或者Trips递增条款没有明确规定适用哪一个条款时，可运用维也纳条约法公约一般规则对其知识产权冲突条款进行解释，一般来说，冲突条款有三种：特别条款（特别条款优先于一般条款）；先后条款（后约条款优于前约条款）；级别条款（高阶位条款优先于低
10、阶位条款）。维也纳条约法公约第41条规定了特别条款优先于一般条款，维也纳条约法公约第30条规定了后来条款优先于在先条款。1. 特别条款优先于一般条款。维也纳条约法公约第41（1）条规定：满足以下条件，知识产权多边协议成员方方可对条约进行修改制定特别条款：（a）条约规定了修改；或者（b）条约没有禁止修改和：（）没有影响条约另一方的权利和义务；（）没有减损条约的目的。第41（2）条规定：除非有第（1）（a）条的规定，协议一方应向他方通知达成的新协议和修改协议。1995年之后的Trips递增条款，一般是世贸组织成员方对与贸易有关的知识产权协议义务的修改，与贸易有关的知识产权协议没有明确禁止或者允许对
11、其自身的修改，因此按照维也纳条约法公约第41（1）（b）条规定，Trips递增条款条款应该：（a）不会影响与贸易有关的知识产权协议规定的其他成员方（非自由贸易协定成员）权利和义务；（b）也不影响与贸易有关的知识产权协议目标的有效实现。按照知识产权地域性原则，Trips递增条款只影响自由贸易协定方国内的知识产权法律，与贸易有关的知识产权协议规定的权利和义务也只能转换为成员方国内法律才能实现，Trips递增条款很难影响到其他世贸组织成员方。要是Trips递增条款知识产权标准有损与贸易有关的知识产权协议，与与贸易有关的知识产权协议第7条和第8条不一致，这样的递增条款当然就就不能适用了。那么维也纳条约
12、法公约第41（1）（b）（）条能否使有损于与贸易有关的知识产权协议第7条、第8条的任何Trips递增条款无效呢？因为Trips递增条款一般只是限于协议方国内知识产权法的修改，即使有损与贸易有关的知识产权协议弹性条款，也很难被认为是与“协议整体目标有效实现的”相冲突。国际法的一般原理是特定条款优先于一般条款适用，例如：世界知识产权组织版权条约特别条款有助于数字环境中对伯尔尼条约一般条款的解释，Trips递增条款有关药品实验信息或者地理标志的保护相对于与贸易有关的知识产权协议是特别规定。当然，在自由贸易协定协议方看来，与贸易有关的知识产权协议也不是搁置在一边的，它指导Trips递增条款的解释和适用
13、。国际法委员会（ILC）报告进一步指出：特别条款有损于一般条款的立法目的时，比如，第三方的利益受到特别条款的负面影响或者一般条款规定的权利和义务受到特别条款的负面影响；那么优先适用一般条款。特别是有些Trips递增条款规定打破了与贸易有关的知识产权协议第7条规定的权利义务平衡，过分有利于知识产权权利人，则适用Trips递增条款例外。2. 后约条款优于前约条款，前后两个条约对同一问题规定不同时，维也纳条约法公约第30条：第2款规定：一个条约明确规定其遵守或者不与其前、其后的条约冲突，则其他条约优先适用。第3款规定：前后条约的协议方相同，但是，依照本公约第59条，前约效力没有中止或者终止，前约与后
14、约不冲突的条款继续适用。第4款规定：后约协议方不完全是前约协议方的成员：（a）都是前后条约的协议方，则遵守（2）；（b）一种情况是协议双方两个条约都加入了，另外一种情况是协议一方只加入一个条约，则适用双方都加入的条约。适用与贸易有关的知识产权协议第2：2条或者版权条约第1：2条；如果协议方既是与贸易有关的知识产权协议成员又是Trips递增条款成员，对同样问题与贸易有关的知识产权协议和Trips递增条款的规定又有冲突时，则适用后来制定的Trips递增条款；对于世贸组织成员方（非自由贸易协定成员方），维也纳条约法公约第30（4）（b）条说得很明白，与贸易有关的知识产权协议优先适用，维也纳条约法公约
15、第34条也规定“没有第三方的同意，条约不得为他人创设权利或者义务”。二、与贸易有关的知识产权协议冲突条款的调整除了条约之间的冲突，条约内部的条款之间也会冲突。例如：与贸易有关的知识产权协议第2：2条规定某些先前知识产权条约优于与贸易有关的知识产权协议，与贸易有关的知识产权协议-部分不能减损以前的知识产权保护多边条约，这是与贸易有关的知识产权协议与前与贸易有关的知识产权协议条约关于知识产权实体保护最为清晰的规定。与贸易有关的知识产权协议有三种条款为发展中国家知识产权保护预留了“政策空间”，属于协议的模糊地带：一是“平衡条款”，包括与贸易有关的知识产权协议序言、第7条、第8条、第66（2）条。二是含义模糊的“开放条款”：包括第6条、第27（3）（b）条、第31条、第39（3）条。三是在某些情况下，明确限制知识产权保护“例外条款”，包括第13条版权例外、第17条商标权、第30条专利权例外。（一）平衡条款对关税贸易总协定（中文简称关贸总协定，英文简称GATT）条款理解有歧义时，应依照“关税贸易总协定”序言的精神，对维也纳条约法公约的理解应依照维也纳条约法公约第31（2）条序言规定的目的和目标，同样，与贸易有关的知识产权协议序言第5段、第6段“平衡条款”也规定了发达国家知识产权人和发展中国家知
