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1、-预售商品房转让假设干法律问题的研究前 言预售商品房转让在我国房地产行业中，是一种普遍存在的客观现象。它有利于房地产开发资金的回笼，加速商品房建立资金的流转。但是，在预售商品房转让的问题上，房地产业界也是争议不断。不可否认的是预售商品房转让对于筹集建房资金有很大的作用，也促进了我国房地产的开展。但是，在实践中也存在着诸多问题值得我们探讨。由于我国房地产市场尚未发育完成，许多制度仍未健全，所以，这一制度也有可能助长房地产领域过分投机，购房者合法权益遭到不法侵害，加速房地产经济泡沫的形成，导致社会的不稳定。1一、预售商品房转让的性质及我国对预售商品房转让的法律规定预售商品房转让，俗称“炒楼花，是指
2、预售商品房的预购人将尚未竣工的商品房的权利义务一并转让给第三人的行为。预售商品房转让其实是预售商品房合同的转让，就是合同一方当事人将其在合同中的权利义务全部或者局部转让给第三人的一种法律行为，此合同转让只是变更合同的主体，不变更合同的内容。预售商品房的转让从法理的本质上来研究，其实它就是一种债权的转移，预售合同变更的是合同的主体，其内容并不发生变化，就是预购人将其在预售合同中所有的权利或要承担的义务一并转让给转让合同的受让人，从而使得受让人与预购合同中出的预售方建立新的法律关系。预售合同转让是由商品房预购人将原预售合同的债权或权利义务转让给第三人, 使第三人与预售人之间设立新的民事法律关系，这
3、种转让属于房地产的二次交易。预购方在预购合同中虽然履行了交付预购款的义务，因为预购合同的标的物是尚未竣工的、正在建立的商品房，实际上该商品房的所有权并未产生，所以，预购人在完成预购款项的交付以后获得的并不是商品房的所有权，而仅仅是一种期待权，其实就是一种获得权利的权利。2在国家公布?中华人民*国城市房地产管理方法?之前，我国是保护正常的预售商品房转让行为的，但是对于非法的“炒楼花的行为持否认的态度。在当时经济开展需要房地产业的带动，因此国务院公布了?中华人民*国城市房地产管理方法?，这也就是说政府在一定程度上认可了预售商品房的转让行为。该法第45条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购置的未竣
4、工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。国务院的这一规定实际上是对预售商品房转让的认可，这也就使得房地产市场上的预售转让行为正当化、公开化，不仅活泼了房地产市场，也大大刺激了房地产业的开展。3但是，在开展的同时，问题也开场显现，炒房行为逐渐增多，导致房价一度被虚抬，房价呈向上突进的趋势，大大增加了房地产市场的泡沫。正是由于政府默认允许了预售商品房的转让，导致房地产市场投机行为过分膨胀。针对房地产市场过热，房价虚高的情况，为平息民众对持续增高的房价不满的情绪，中央政府采取了一些列控制措施以到达平抑房价的目的。我国?合同法?第79条“债权人可以将合同的权利全部或者局部转让给第三人。说明了预售合
5、同债权转让无须事先征得预售人同意，债权人有自由处分债权的自由，另有，?合同法?第80条又规定了债权人转让债权有通知债务人的义务，在一定程度上有减轻债务人负担的作用，同时规定债权人转让债权要履行通知义务也是为了方便债务人能如期正确履行义务。这两条规定也就是说预售商品房的预购人在没有全面履行预购合同中的义务时，所进展的权利义务的转让，应领先征得预售人的同意。4我国?民法通则?第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、老实信用。我们知道，合同是当事人双方意思表示一致的产物，则，合同达成的关键就在于双方当事人相互之间的老实信用程度，信用程度尤为关键。5这三条法律的规定就是将预购商品房的预售方
6、是否同意预售商品房的再行转让作为前提，不仅可以防止预购人利用合同的转让逃避其应当承担的义务，在一定程度上对预售合同转让的受让方起到了保护的作用，而且预售人还可以对预售商品房转让的受让人的诚信度以及履行能力进展考察，这对预售商品房的预售方，预购方以及转让的受让方进展三方面的考虑，这不管是对预售合同还是转让合同的正确履行，都具有很大的作用。6这也是为了能到达预售人和转让人的利益保护以及平衡双方之间的利益的目的。它也与我国?民法通则?第91条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或局部转让给第三人的，应当取得另一方的同意。相符。还有，作为合同当事人一方的预购人在没有履行任何义务的前提下，是不能够转让
7、预购合同的，因为在预购合同中预购人想要转让债务必须要经预售人的同意才能进展，然而作为精明商人的预售人是不可能同意预售商品房的预购人在预售合同中享有请求解释权，并有要求预购人承担缔约过失责任的权利，就算预购人不是以牟利为目的进展的转让，也不能通过转让逃避预售合同中应负的法律责任。7这也起到了对预售商品房转让中第三人合法权益进展保护的效果。对于利用预售商品房转让进展倒卖合同以及买空卖空的行为，我国法律是要进展严厉的打击的。二、预售商品房转让存在的法律问题预售商品房转让在我国房地产行业有其存在的合理性，但它也存在不少问题，下面归结出预售商品房转让出现的几点问题。一预售商品房转让法律规定缺乏1.立法上
8、的缺乏。预售商品房转让在我国房地产市场中大量存在，由于其合同主体身份的多重性和复杂性、合同标的物所有权的预期性和不确定性、合同履行的复杂性和巨大风险性也引发了一系列的法律问题。预售合同转让的主体首先是迁移预售合同的预购方，同时又是后一转让合同的转售方，具有双重身份却又不是未竣工商品房的预售方，在转让合同中，转让人又不具备预售方的主体资格，亦没有商品房预售许可证，但实际上却在进展预售方的买卖行为，一旦开发商的主体资格和预售资格出现问题，受让方的实际权利将很难得到保障。更有一些不法分子利用这些法律漏洞，进展恶意炒作，在一定程度上又加剧了房地产市场的不稳定性。预售商品房转让变更的是合同的主体，内容并
9、没有改变，标的物仍是尚未竣工的、正在建立中的预售商品房，受让方在预售合同中并未真正获得商品房的所有权，而仅仅是一种期待权，双方之间表达的也仅是一种债权债务的关系。转让合同固然可以在双方意思表示一致其情况下而生效，但受让的实际权益并未得到任何保障。我国?合同法?第79条，80条规定合同转让方无需征得预售方的同意，仅需要履行通知的义务，在预售合同中，这种方式在实践中就很难行得通，虽然规定预购方转让要履行通知的义务，也会致商品房预售的开发商处于被动的境地，仅通过一份转让合同就能完成不动产的转让，本身就存在着巨大的风险，尤其是对于第三方而言。在违约责任的承担方面也存在着三方互相负责又互相推卸责任的可能
10、，不仅会导致纠纷，还会造成房地产市场的混乱。2.司法上的缺乏。最高院用于指导商品房销售司法实践的?最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律假设干问题的解释?对制度有违老实信用的*经营行为、保护预购人合法权益具有十分重要的意义。其中的预售人到期不办房产证预购人可索赔、具体确定的商品房预售广告可为商品房预售合同要约、房屋主体构造不合格预购人可以解除合同等规定，以及先卖后抵、一房多卖使预购人无法取得房屋、成心隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明、成心隐瞒所售房屋已经抵押的事实、成心隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实导致合同无效、被撤销或者
11、解除的适用惩罚性赔偿的规定，极大的增强了对预购人合法权益的保护。8但?最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律假设干问题的解释?并未明确开发商挪用预付房款的责任，也未明确开发商擅自改变规划设计、恶意隐瞒规划情况、不依约交付配套设施等的责任，并且列举规定的几种适用惩罚性赔偿的情况并不能涵盖商品房预售中的所有欺诈情形，如房屋工程未经历收或验收不合格而谎称验收合格、欺诈性预售广告导致预购人合同目的落空都无法适用惩罚性赔偿。用于指导商品房销售司法实践的?最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律假设干问题的解释?规定的缺乏，在一定程度上影响了司法机关平衡预售人与预购人利益的成效。二预
12、售商品房转让有可能会引起房地产行业经济泡沫预售商品房再行转让，一方面有利于房地开发商资金的回笼，减轻其借贷的压力，另一方面也由于资金到位加快工程进度，缩短建立周期，使得预购人尽快实现其对房子的所有权。预售商品房转让对于搞活房地产经纪、活泼房地产市场，增加国家财政收入也具有现实的积极作用。但是我们也应该看到他不利的一面，正是由于由于它存在着不实的因素和投机的因素，又不利于房地产也得长期的开展。我们知道，由于现房销售房价相对高，购房者大多愿意购置预售房。正因预售商品房与建成房屋存在很大的差价，且，房屋在建成以后也价格也会随着市场行情发生变化，这种差价和变动会产生很大的利润，导致炒房者热衷于炒房。炒
13、房者看到商机，潜移默化的将房价抬高，从中谋取利益。房地产开发商为了获得更大的利益，利用回流的资金进展再开发，炒房者进展预售房的倒卖，引起购房者狂热争购预售房就会导致房价持续大幅度上升。房价与地价又有着密切的关系，房价升高的同时，地价也随着上涨，开发商也大量吸纳资金屯地、囤房在循环往复的情况下，利润就如同滚雪球般，越滚越大。长期的哄抬房价，造成房地产行业的虚假繁荣，房地产行业的泡沫就会产生并迅速膨胀。在巨大利润的诱惑下，一旦房地产开发商抽逃资金，以致“烂尾楼逐渐出现，就有可能造成房地产经济这个大泡沫破裂。允许预售商品房转让在一定程度上促进了房价的哄抬，房地产的暴利破坏了社会的公平公正，而且过高的
14、房价对真正需要买房的消费者来说也会构成很大的压力，这不仅不利于我国拉动内需，平衡社会供需政策的落实，也由于房地产暴利的吸引，有可能会导致社会资源分配的不均。从小的方面说，预售商品房转让有可能这不仅损害真正的购房者的合法利益，大则对整个房地产行业的开展乃至整个国民经济都存在着重大威胁。三预售商品房转让有可能会使第三人利益遭受不法侵害1、预售商品房转让有可能引起一房多卖，从而损害第三人的合法权益。随着二手房买卖、预购“楼花、经济适用房等日益增多，产生房屋纠纷的类型也成上升趋势。签订了房屋买卖合同，能否产生预期法律后果，并不完全取决于合同当事人签字。2011年3月，李*取得A市*置业公司开发小区的购
15、房资格，同年6月15日，李*与王*签订预售商品房的转让协议，将其预购的商品房转让给王*，王*随即支付了李*房屋转让费、购房资格保证金4万元。2012年4月，李*与房地产公司签订商品房的买卖合同，王*以李*的名义在房地产公司交付了35万元的购房款，购房合同以及购房收据均有王*保管。之后李*在王*不知情的情况下，将同一房分别与陈*、*签订房屋转让协议，并获得陈*15万元的的购房定金、*40万元的购房款。案例中李*作为一个预售商品房转让的转让者，将预售房屋一屋多卖，王*、陈*和*为履行预售商品房转让合同义务，支付了定金或是购房款，李*的这一行为不仅损害了交易相对方的合法权益，自己也因违反法律的规定触
16、犯了刑法。9由此我们可以看出，在法律规定还不够完善的情况下，预售商品房转让有可能会引起的一房多卖的现象，导致第三人的合法权益遭到侵害。2、预售商品房转让有可能引起预售商品房抵押后预售，从而损害第三人的合法权益。我们知道，预售和抵押是房地产开发商最主要的融资渠道，因而开发商为了筹资将在建的商品房抵押给银行之后，为了不影响销售，往往会隐瞒已经设定抵押的商品房而进展预售。而预购人往往因为法律意识淡薄或者不懂法，也不知道到相关部门了解预售商品房是否存在权利瑕疵。预售登记并不如担保法中规定的房地产抵押合同必须登记生效以保证抵押权的实现，其登记的是商品房预售合同中约定的债权债务之间的关系，此预售登记并不是商品房预售合同的生效要件，使得处于弱势地位的预购者的房屋期待权得不到切实的保护和实现，预购者所能做的仅仅只是等待，他们所能看到的唯一的保障就是房地产开发企业的注册资本，却无从发现房地产开发商是否背后搞小动作。当商品房预售登记对于一个合同
