试论担保物权存续中的两个疑难问题程啸杨文上传时间:2005-12-22引言我国物权法的制订工作正在紧锣密鼓的进行当中，关于物权法的各项制度理论界与实务界都在进行非常深入的研究目前，就担保物权法部分的起草工作而言，关于担保物权的存续有两个问题争论很大：其一，担保物权是否因主债权罹于时效而归于消灭；其二，当事人在设立担保物权时能否约定担保物权的存续期间本文试对这两个问题进行分析，并提供一些不成熟的看法，以供立法者、理论界与实务界参考一、主债权诉讼时效期间届满与担保物权的存续担保物权具有从属性，其成立以债权的成立为前提，并因债权的移转而移转，因债权的消灭而消灭由此便产生了一个问题，即当债权罹于诉讼时效之后，从属于债权的担保物权是否也因此而消灭，担保人是否有权涂销登记或者请求返还担保物如果担保物权不因债权的时效经过而消灭，那么其是否能够永久存续由于这些问题不仅涉及到诉讼时效期间经过时所产生的法律效果，也关系到担保物权的从属性的突破抑或维持，因此成为各国民法理论与民事立法上的重要问题我国现行民事立法对于该问题没有规定，但是实践中这一类的问题非常多，因此最高人民法院在有关的司法解释中作出了一些规定。
此种规定的合理性颇值探讨有鉴于此，本文首先探讨该问题一）各国、各地区立法例纵观各国立法例，对于担保物权与主债权诉讼时效的关系大致有以下四种立法例：1、担保物权的存续不受主债权诉讼时效已过的影响，也不存在单独消灭担保物权的除斥期间采取此种立法例的国家主要就是德国与瑞士依据德国民法理论以及原《德国民法典》第222条第1款（现《德国民法典》第214条第1款[i]）的规定，当债权的诉讼时效期限届满后，该债权的请求权并没有消灭，只不过债务人在诉讼时效届满后有权拒绝给付，这是一种技术意义上的抗辩权债务人究竟是主张诉讼时效，还是想以其他的方式为自己辩护，应当由债务人自己决定[ii]虽然此种时效抗辩权是永久性的，但是其发生的法律后果不如其他永久抗辩权的法律后果那么强，它受到民法典第390条第2句中对已过时效的债权仍然可以抵销的规定的限制，而且如果债务人是在不知道时效已过的情况下履行债务的，其也不能再根据民法典第813条第1款的规定要求返还给付物[iii]由于诉讼时效期间的经过并不导致作为债权核心内容的请求权的消灭，于是当该请求权上有一个附属的担保物权时，便产生了这样的问题，即由时效届满而产生的抗辩权是否可以妨碍请求权人从担保物权中获得相应的满足。
依据原《德国民法典》第223条第1款：“抵押权、船舶抵押权或者质权所担保的请求权之完成消灭时效，不妨碍权利人从被设定负担的标的中求偿依据2002年1月1日起生效的《德国债法现代化法》而修订的现《德国民法典》第216条第1款继续保留了该规定这一规定表明，虽然因诉讼时效期限届满而使债务人获得了对抗债权人请求权的抗辩权，但是债权人的请求权本身并没有消灭，同时物上保证人也不能援用该抗辩权来针对债权人（第1137条第1款第1句的例外[iv]），因此担保物权依然存在，并不自动消灭[v]问题是，如果抵押物或者质物是由债务人自己提供的，则债务人自身享有针对债权人的诉讼时效届满的抗辩权，此种抗辩权能否针对债权人，从而消灭担保物权呢从德国民法典第216条第1款的规定来看，其并未将债务人与抵押人或出质人为同一人的情形排除在外，因此该抗辩权也不能组织担保物权人就担保物取偿此外，现德国民法典第216条第2款还规定了其他物的担保权（如所有权移转担保、担保移转）也并不因债权已过诉讼时效而消灭[vi]不过依据同条第3款，前两款的规定并不适用于利息和其他重复履行，但清偿费用和分歧偿还的费用不在此限[vii]从《德国民法典》的上述规定来看，当担保物权所担保的债权罹于诉讼时效时，法律实际上否定了抵押权、船舶抵押权、质权以及其他担保权的从属性。
对此，一些著名的学者如Peters和Zimmermann给予了批评，他们认为，该条规定在没有令人信服的理由下击破了物的担保权的从属性在提供担保的人和债务人发生分离的时候，该提供担保的人却不再是第二位债务人了，反而成为第一位的债务人另外，由于提供担保的人常常享有追索权，所以主债务人从债权时效届满中所得的保障可能因此又会丧失如果提供担保的人和主债务人是同一个人，则主张担保时，从属性的原则又迫使去检查是否存在已经时效届满的债权，而时效制度恰恰就在于避免此种检查因此，这两位学者认为，原《德国民法典》第222条的规定也不应适用于所有权担保之上[viii]Peters和Zimmermann认为应当区分具有从属性的和不具有从属性的担保权利，而分别决定债权的时效经过后担保权利是否消灭的问题对于那些具有从属性的担保权利，如抵押权、质权，应当认为债权的时效经过后，这些权利归于消灭；对于那些不具有从属性的担保权利，如土地债务、定期金债务，则不因债权已过时效而消灭但是，《德国债法现代化法》并没有接受Peters和Zimmermann的意见，而依然保留了第223条第1款的内容理由在于：首先，此种区分从属和不从属的担保权利的做法，将在时效法中产生不同质量的担保权利的结果，如在主债权时效届满后，土地债务、担保移转、所有权移转担保依然存在，而抵押权、质权中所产生的请求权却消灭。
但担保的目的显然反对此种区分；其次，这一区分也会给担保实践带来很大的影响，人们显然会选择那些不受时效影响的担保方法；最后，在存在担保的情况下，债务人和提供担保的第三人也应当考虑到主债权时效届满后其仍然要承担责任的风险德国民法认为，留置权并非一种物权而是债的特别效力，它是类似同时履行抗辩权的一种抗辩权例如，《德国民法典》第273条第1款规定：“债务人根据自己负担债务的同一法律关系对债权人有已届清偿期的请求权者，如债务关系无其他意思表示时，债务人于自己未受领给付前得拒绝履行自己所负担的给付（例如留置权）同条第2款规定：“负担返还物义务之人因物所负担的费用或因物所受的损害有已届清偿期的请求权者，亦同但债务人因故意的侵权行为而取得该物者，不在此限有的人认为，从原《德国民法典》第223条第1 款的规定来看，当作为一种抗辩权的留置权所担保的债权罹于消灭时效后，此种抗辩权依然可以行使[ix]2、 部分担保物权具有自身的时效（除斥期间），且在某些时候也因其担保的债权的时效已过而消灭；部分担保物权所担保的债权不应诉讼时效经过而消灭采取此种立法例的主要是法国依据《法国民法典》第2180条第1款第4项的规定，优先权与抵押权因时效完成而消灭。
但是，依据同条第2款的规定，当债务人占有的担保的财产时，该抵押权与优先权没有独立的时效，而仅因其所担保的债权的时效经过而消灭依据同条第3款规定，如果抵押的财产由第三人占有的话，其本身并没有独立的时效，也不依主债权时效的经过而消灭，抵押权与优先权仅仅因该第三人对该财产的取得时效的完成而宣告消灭至于债权罹于诉讼时效后，担保该债权的质权与留置权是否因此也归于消灭，法国民法典没有规定；同时，法国民法典也没有单独的规定质权与留置权的时效一些学者认为，只要质物或留置物依然由债权人占有，那么债权的诉讼时效就不会经过，自然质权与留置权也不消灭例如，尤吉阿指出：“质物在债权人占有期间，债权并不因时效的完成而消灭因为为了担保债务的清偿，使债权人占有质物的事实是以债务人永久性的承认债务的存在为前提的泰兹也认为，只要债权人占有质物，就说明债权继续存在，从而质权不罹于时效[x]3、担保物权因其所担保的债权已过诉讼时效而消灭采取此种立法例的国家主要是日本以及韩国日本民法典第396条规定：“抵押权，除非与其担保的债权同时，不因时效而对债务人和抵押人消灭该规定的意图是，没有偿还债务的债务人、以自己的意思设定了抵押权的物上保证人，只要被担保债权没有消灭，就不能主张消灭抵押权的时效。
[xi]这说明抵押权并不存在单独的时效，而只是因其所担保的债权已过诉讼时效而归于消灭，此种规定的理论依据就在于抵押权的从属性但是依据《日本民法典》第397条，如果债务人、抵押人之外的第三人就抵押的不动产实行具备了取得时效必要条件的占有时，抵押权因此而消灭对于抵押权因担保的债权罹于诉讼时效而消灭的规定，一些日本学者认为并不妥当，因为这使得抵押权的效力变得非常薄弱[xii]日本学者一般认为，被担保债权罹于诉讼时效后，因债权消灭，依被担保债权和质权间的从属性关系，因此质权也消灭但是，留置权所担保的债权的时效经过时并不导致留置权的消灭[xiii]《韩国民法典》采取了与《日本民法典》相同的规定，该法典第369条规定：“以抵押权担保的债权，因时效完成及其他事由而消灭时，抵押权亦消灭4、担保物权不因其所担保的债权已过时效而消灭，而仅抵押权因单独的除斥期间而消灭，采取此种立法例的主要是我国台湾地区我国台湾地区“民法典”采取德国民法的立法例，认为诉讼时效完成的法律效果为抗辩权的发生，即债务人得拒绝债权的给付请求（第144条第1款）因此，该“民法典”第145条第1款规定：“以抵押权、质权或留置权担保之请求权，虽经过时效消灭，债权人仍得就其抵押物、质物或留置物取偿。
第2款规定：“前项规定，于利息及其他定期给付之各期给付请求权，经时效消灭者，不适用之同时，该“民法典”第880条规定：“以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人，于消灭时效完成后，五年间不实行其抵押权者，其抵押权消灭该条的立法理由为：“谨按抵押权为物权，本不因时效而消灭惟以抵押权担保之债权已因时效而消灭，而抵押权人于消灭时效完成后，又复经过五年不实行其抵押权，则不能使权利状态永不确定，应使抵押权归于消灭，以保持社会之秩序此本条所由设也我国台湾地区“最高法院”认为，“民法典”第880条是对抵押权因“除斥期间”而消灭的规定[xiv]对于上述规定，我国台湾地区的一些学者提出了批评，例如姚瑞光先生认为：“请求权虽因时效而消灭，但权利本身并不消灭故以抵押权担保之债权的请求权罹于时效后，从属于该债权而存在之抵押权，应无时间的限制，可以随时实行，始合于担保物权之本旨德国、瑞士民法均未设有抵押权因时间经过而消灭之规定，我民法就其他物权，亦无因除斥期间经过而消灭之明文，独于第880条规定，抵押权人于消灭时效完成后，五年内不实行其抵押权者，其抵押权消灭可谓首创物权得因除斥期间经过而消灭的立法例。
[xv]不过，也有一些学者对于此种规定持赞同的态度，例如谢在全教授认为，虽然抵押权属于一种物权，原则上不因诉讼时效期间与除斥期间的经过而消灭，但是抵押权属于不占有标的物的物权，自然不应令其久悬，有害于抵押人的利益何况外国立法例上，也有担保物权得因一定时间的经过依公示催告程序宣告为失效的规定（如德国民法典第1170条、第1171条；瑞士民法典第871条）既然如此，“民法径以抵押权因除斥期间经过而消灭，更为便捷，似无不可之处[xvi]（二）我国民法理论界的不同观点以及最高人民法院司法解释的处理方法对于担保物权是否因其所担保的债权罹于诉讼时效而归于消灭，我国现行立法未予明确理论上存在肯定说与否定说：否定说认为，担保物权属于一种物权，虽然其从属于所担保的债权，但是由于债权已过时效并非导致权利本身消灭，因此担保物权的效力自然不受影响，仍然能够得以存续[xvii]肯定说认为，虽然担保物权不能因主债权时效的经过而消灭，但是如果在。