论不动产记录制度和不动产物权变更模式的关联与和谐---【内容提要】不同模式下不动产记录制度中的申请程序、审查方式、记录簿的编制和错误记录补偿机制等方面存在不同，每种不动产记录制度模式都仅有一种与之相适应的不动产物权变更模式(但绝非简单的一一对应)我国现行不动产记录制度属瑞士式的权利记录制，这决定我国的不动产物权变更模式应采债权形式主义立法者如欲改变不动产物权变更模式，就须对不动产记录制度做相应的调整，反之亦然一、不动产记录模式和不动产物权变更模式概述不动产记录，指将不动产物权变更的事实登载于特定国家机关簿册上的行为今世各国在确立不动产记录制度时，立法上存在不同，大体可归纳为以下三种模式：(注：柴强：《各国(地域)土地制度与政策》，北京经济学院出版社1993年版，第153-155页；梁慧星主编：《中国物权法研究》(上)，法律出版社1998年版，第201-204页；王轶：《物权变更论》，中国人民大学出版社2001年版，第154-159页)1. 契据记录制(又称法国记录制)该模式中记录是公示不动产权利状态的方式，不动产物权变更非经记录不得对抗第三人记录机关进行记录时，仅依照法律规定应当提交的有关契据所载的内容予以记录，故此称为契据记录制。
其特点是：(1)采纳形式审查主义；(2)记录无公信力；(3)采纳任意记录主义，不动产物权变更不必记录即可生效；(4)记录簿采纳人的编成主义，记录簿的编制不以不动产为准，而依不动产权利人的记录顺序前后而作成记录完毕后仅在关于不动产交易的契约上注记记录的通过，不发权利证书；(5)注重不动产权利的动态记录簿上反映的只是一笔笔的不动产交易，看不出某个特按时刻一宗不动产上所存在的各类权利的整体状况采纳这种模式有法国、意大利、西班牙、日本等，美国大多数州的不动产记录制度也属此类2. 权利记录制(又称德国记录制)该模式中记录不仅是公示不动产权利状态的方式，而且是不动产物权变更的要件，未在记录簿上记录的不动产物权即为不存在，故此称为权利记录制其特点是：(1)采纳实质审查主义；(2)记录有公信力；(3)采纳强制记录主义，不动产物权变更不经记录不发生效劳；(4)记录簿采纳物的编成主义记录簿的编制以不动产为中心，依土地的地段、地号等事项的前后顺序编制而成记录完毕后也是仅在关于不动产交易的契约上注记记录的通过，不发权利证书；(5)注重不动产权利的静态记录簿上反映的是当前每一宗不动产上所存在的各类权利的整体状况。
采纳这种模式有德国、奥地利、瑞士和北欧的一些国家等3. 托伦斯记录制(又称澳洲记录制或权利交付制)该模式为澳大利亚法官托伦斯爵士(SirRobertThomas)依照权利记录制改良而来其特点是：(1)采纳实质审查主义；(2)记录有公信力；(3)原那么上采纳任意记录主义；但某一笔土地一旦申请过第一次记录，尔后的有关交易即进行强制记录，不然不发生物权变更的效劳；(4)交付权利证书当某一笔土地因有关的交易申请第一次记录时，记录机关依其权利状态制成权利证书(又称“地券”)一式二份，一份交申请人收执以供确认权利之用，一份存记录机关以编成记录簿因此权利人持有的权利证书事实上确实是记录簿的副本，其内容与记录簿的相应部份完全一致尔后有关的不动产再进行交易时，当事人世另作成让与证书，与权利证书一路交给记录机关记录机关经审查后在记录簿上记载权利的移转，并对受让人交付新权利证书(所有权移转时)或在原权利证书上记载权利的转变情形(设定他物权时)，从而使第三人能够从权利证书上清楚地得知有关不动产的当前权利状况；(5)注重不动产权利的静态；(6)设置专门的补偿基金以上第(1)、(2)、(5)点与权利记录制相同；其余几点那么与权利记录制和契据记录制均不相同。
不动产记录制度属于这种模式的国家包括澳大利亚、新西兰和其他一部份英美法国家和地域如英格兰、爱尔兰、加拿大和美国的少数州等注：在法制史上，还有个别地域存在一种在不动产记录效劳采所谓“形式的确信主义”的立法例在这一立法例下，记录具有绝对的法律效劳；对交易相对人而言，不论其为善意或歹意，记录内容均视为合法与完全，以资爱惜十九世纪德国统一前的梅克伦堡、吕贝克、汉堡、萨克森等邦都采纳过这种立法例(见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第43页)显然，“形式的确信主义”的不动产记录和不动产物权变更立法与本文中各类不动产记录模式和不动产物权变更模式均不相符，它事实上是以记录作为不动产物权得丧变更的唯一要件)不动产物权变更模式，指由法律行为引发的不动产物权的得丧变更需要符合何种法定要件方能发生效劳的法律标准模式注：严格地说，不动产物权变更可分为基于两边法律行为的物权变更和基于两边法律行为之外其它法律事实的物权变更两类，但由于社会经济生活中发生的不动产物权得丧变更绝大多数都属于前者，因此传统大陆法系立法与学说中所重点关注的物权变更往往只是基于两边法律行为的物权变更，本文也是如此通说以为，各国立法上的不动产物权变更模式可分为意思主义、形式主义和折衷主义三种。
意思主义以法国民法为代表：物权因法律行为而变更时，仅须当事人的意思表示即足以发生效劳，不必以记录作为其成立或生效的要件在这种立法例之下，发生债权的意思表示确实是引发物权变更的意思表示，二者合一，一个法律行为能够引发债权发生及物权变更的双重成效形式主义又称物权形式主义，以德国民法为代表：物权因法律行为而变更时，须有关于物权变更的意思表示和履行记录等法定形式才能成立或生效在这种立法例之下，一个法律行为不能同时引发债权发生及物权变更的双重成效，关于发生债权的意思表示（债权行为）只能引发债权债务关系，关于物权变更的意思表示（物权行为）也只能引发物权的得丧变更，债权行为与物权行为彼此独立，互不阻碍（物权行为的独立性和无因性）折衷主义又称债权形式主义，以奥地利民法和瑞士民法为代表：物权因法律行为而变更时，除当事人的意思表示外，还须履行记录等法定形式，物权变更才能成立或生效在这种立法例之下，发生债权的意思表示确实是引发物权变更的意思表示，二者合一（这点与意思主义相同）；但除此之外当事人还要办理法定的记录手续才能够使物权变更发生法律效劳（这点与物权形式主义相同）注：谢在全：《民法物权论》(上)，中国政法大学出版社1999年版，第63-65页。
)二、不动产记录模式和不动产物权变更模式的关联之前述可见，各国不动产记录制度的不同要紧体此刻：(1)记录审查方式；(2)记录是不是有公信力；(3)是不是强制记录(即物权变更是不是须经记录才发生效劳)；(4)记录簿的编制及其着重点；(5)错误记录补偿机制等方面其中，公信力和强制记录涉及不动产记录及不动产物权变更两个领域，但学界对此研究已较深切，本文从略，以集中笔墨分析不动产记录模式的其他几方面与不动产物权变更模式的联系另不动产记录的申请程序也兼跨上述两个领域，但对该问题研究不多，故一并讨论一)不动产记录申请程序与不动产物权变更模式的关联德国式物权形式主义与另两种物权变更模式最为显著的区别是，物权变更是不是基于一个与债权行为彼此独立且互不阻碍的物权行为而发生效劳学理上，对物权行为存在与否从来争辩不休笔者以为，争辩两边往往忽略了一点，即以上两种立场各有其相应的记录申请程序法律规定作为依据在德国的不动产记录制度中，如要转让或设定一项不动产物权，必需由两边当事人在不动产记录官员眼前同时作出彼此相对的转让或设定不动产物权的意思表示(这种意思表示特称为Auflassung)注：德国民法典第873条第1项：“为转让土地所有权，为对土地设定权利和为转让此种权利或对此种权利设定负担，需要权利人和另一方当事人对发生权利变更成立合意和将权利变更登入土地簿册，本法还有规定的除外。
因两边当事人在记录官员眼前达到了一个与债权债务关系发生无关而仅涉及物权变更的合意，故将这一合意明白得为一个与债权行为彼此独立且互不阻碍的物权行为也是十分合理的能够说，正是德国不动产记录制度中这一有关记录申请程序的规定造就了物权行为理论的成立，进而又决定其不动产物权变更模式会成为物权形式主义这一承认物权行为独立性与无因性的立法例但是，这种不动产记录的申请程序为德国所特有，其他国家通常不要求两边当事人同时作出让与或设定不动产物权的意思表示，乃至在与德国相近的奥地利、瑞士等国也是如此瑞士民法理论以为，不动产物权变更必需有法律缘故、记录许诺、记录三者相结合，才能够发生效劳所谓记录许诺，指不动产所有权人（即债权债务关系中的债务人）对不动产物权让与记录予以无保留的同意的意思表示债务人只要将自己的记录许诺作成文书交付于债权人，就算作履行了交付标的物的义务，债权人凭此证书再向不动产记录机关申请记录注：史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第27页理论上，固然能够将债务人的记录许诺和债权人的记录申请作为两个相对的意思表示，从而以为存在着一个物权行为可是，由于不动产物权变更还需要有法律缘故——以移转或设定物权为内容的债权行为，即便能够以为瑞士民法上有物权行为，考虑到它并非能够像德国法那样仅与记录相结合即组成不动产物权变更的完整要件，承认其存在也没有多大的理论价值。
至于法国和受法国民法阻碍的国家乃至英美法国家，其不动产记录的申请程序与德国相差更大，不但没有两边当事人同时在记录机关为意思表示的规定，连债务人方面的记录许诺也不需要，仅有债权人一方提出记录申请即可因此存在于德国经济生活中的物权行为，往往在其他国家被以为是理论上过度抽象的产物，乃至斥为无稽之谈，也就不难明白得了由此可见，上述不动产记录申请程序的不同，是致使德国与其他国家的不动产物权变更模式不同的重要缘故之一二）不动产记录审查方式与不动产物权变更模式的关联不动产记录机关对记录申请的审查方式有形式和实质审查主义两类前者记录官吏关于记录申请只做形式上的审查，如申请手续完备，即依照契据内容记载于记录簿即可；至于契据上所载权利事项有无瑕疵那么不予过问，以法国法为代表的契据记录制采此形式后者记录官吏关于记录申请，不仅须对形式而且对权利变更缘故是不是真实也要审核不动产物权变更必需通过记录机关实质审查确信并履行法定记录形式才发生效劳，未在记录簿上记录的不动产物权即为不存在，这种形式为权利记录制和托伦斯制所采纳但属于权利记录制和托伦斯制的国家，其不动产记录的审查方式还有区别：在德国法上，不动产记录官员审查的是两边当事人在其眼前所为的关于物权变更的意思表示是不是真实——即当事人是不是具有相应的行为能力和有无诈欺、胁迫等情形。
至于当事人做出关于物权变更的意思表示的缘故（缘故的缘故）——即以物权变更为内容的债权行为真实与否，记录官员不予过问但依照瑞士民法理论，记录全进程并非需要债务人参与，记录官员无法仅凭“记录许诺”判定债务人意思表示的真实性，因此必需审查两边当事人就发生债权债务关系所达到合意的真实性，方能够认定当事人世确实存在关于物权变更的意思表示合致依照一样的缘故，托伦斯制国家是做法与瑞士相同综上，德国法上记录机关所审查的“物权变更的缘故”是物权行为，瑞士法上记录机关所审查的“物权变更的缘故”是债权行为，法国法上记录机关全然不审查“物权变更的缘故”如此不同，是致使各。