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1、关键词: 金融机构/理财属性/理财立法/理财监管内容提要: 在我国经济快速发展、国民收入不断提高、理财需求增加的背景下，理财业务开始如火如荼地进行，但同时在金融机构和客户之间引发了各种各样的法律纠纷。尤其是对理财活动属性和法律关系，在学界和实务界引起了广泛争论。另外，理财业务中双方当事人权利和义务不清，理财业务跨业经营的法律空白和交集，保底承诺能否突破，监管机制缺失也是急需解决的问题。在我国金融机构理财业务法规的探索中，需要注意在混业经营趋势下，采取统一立法形式，明确理财业务法律属性，建立防范利益输送机制的相关制度。引言毋庸讳言，理财业务是发达国家金融机构业务的重要组成部分。1979年我国 第
2、一家信托公司中国国际信托投资公司的成立标志着金融机构理财业务在我国落地生根。其后，证券、保险、基金纷纷开展理财业务，这使得理财市场获得了快速发展。尤其是自1996年中信实业银行广州分行率先挂牌“私人理财中心”至今，随着居民收入水平不断提高，理财意识不断增强，银行理财市场呈现爆发式增长。普益财富监测数据显示，2011年上半年商业银行共发行8497款理财产品（不包括对公产品），发行规模为851万亿，已经超过2010年全年的705万亿元。理财市场的繁荣景象，对于我国金融机构的发展，满足国民财富理财需求，丰富和完善金融及投资市场，意义重大，可以说是社会主义金融和谐的应有之义。但是理财市场规模的快速扩张
3、，也引发了一系列问题。尤其是2008年的次贷危机愈演愈烈时，一些理财产品开始出“零收益”甚至“负收益”问题。在2011年6月30日前到期的银行理财产品共计7731款，其中到期收益率不低于6月份CPI64%的只有52款，仅占到期产品总数的067%，即上半年到期的理财产品中有9933%跑输CPI。而上半年国内814只基金中，622只未取得正收益，甚至有512只基金未跑赢大盘，平均收益率远低于同期半年期人民币存款利率。虽然外资银行理财经验丰富，但是其复杂的产品设计、不透明的投资信息、规避我国法律监管的行为使得其折戟于理财市场。例如某北京律师事务所的一个客户于2007年8月购买了香港星展银行一款名为“
4、KODA”（累计期权，一种复杂的金融衍生产品）的理财产品，这不仅让她的8000万元投入血本无归，还让她倒欠了银行近亿元，真正“被理成无产阶级”。以上问题的出现从表面上看是由于我国理财业务开展时间短、产品不够精细、投资者投资经验欠缺和风险意识淡薄、金融机构信息不透明和操作不规范、监管机构监管乏力造成的，但究其本质，则反映了理财业务领域内滞后的法律体系与理财市场快速发展之间无法调和的问题。因此建立一套规范、完整、清晰的理财法律制度框架体系对于促进我国理财市场健康有序发展具有重要意义。一、我国金融机构理财业务种类与法律属性我国金融机构理财业务主要包括银行性金融机构理财业务和非银行性金融机构理财业务。
5、银行性金融机构理财业务以商业银行为主导，而非银行性金融机构理财业务以信托公司、证券公司、保险公司与基金公司的设计和运营为主导。尽管商业银行理财业务开展相对较晚但其发展迅猛，2010年31家商业银行共发行个人理财产品11836期，募集资金总额为463702亿元；而保险公司原保险保费收入约15万亿，信托公司共设立资金信托计划7340只，募集资金73745亿元，证券公司发行集合资产管理计划94期，募集资金7667亿元，基金公司发行148只基金，募集资金2951亿元1。如果将理财市场做一个划分，那么银行占据榜首，其次是保险，第三是信托，第四是基金，最后是券商。在这些种类繁多的理财产品中，其法律属性较为
6、混乱，有信托、代理、委托、合伙等关系。这使得理财市场中的各方对其权利和义务产生差异。不同的解释方式直接导致当事方的各种纠纷，影响我国理财市场稳定发展。（一）理财业务种类1银行性金融机构理财业务据WIND资讯统计，2010年我国商业银行共发行11674款（到期10358款）。非保本型产品的占比逐步提高，非保本型产品是计入表外的，不保本不保收益。截至今年（2011年）上半年末，我国商业银行理财产品余额已达2万亿元。产品种类丰富多彩，既有原生又有衍生，从单一市场到跨市场的演变，其设计已经融入了债券集合交易、直接融资渠道扩展、资产配置等多个方面。根据2005年11月1日起施行的商业银行个人理财业务管理
7、暂行办法（以下简称办法）第7条，“我国商业银行个人理财业务按照管理运作方式不同，分为理财顾问服务和综合理财服务。在理财顾问服务活动中，客户根据商业银行提供的理财顾问服务管理和运用资金，并承担由此产生的收益和风险。在综合理财服务活动中，客户授权银行代表客户按照合同约定的投资方向和方式，进行投资和资产管理，投资收益与风险由客户或客户与银行按照约定方式承担。”综合理财服务按照客户获取收益方式的不同，可分为：保证收益理财计划和非保证收益理财计划。非保证收益理财计划又可以分为保本浮动收益理财计划和非保本浮动收益理财计划。按照投资的方向，银行理财产品可分为：债券与货币市场型、信托型、结构型、QDII型、资
8、本市场型。债券型包括国债、金融债、央行票据、短期融资券、协议存款；信托型包括金融机构担保或回购的信托产品或商业银行优良信贷资产收益权信托产品。目前发行的信托理财产品主要是两种：一是股权信托，二是债权信托。结构型即挂钩型产品，通常本金一部分进行传统债券投资，另一部分进行衍生品投资。包括与汇率、利率、外币、国际市场商品价格等挂钩。QDII型指由投资者将资金交给商业银行进行境外直接投资。资本市场型但受限于2009年7月银监会关于进一步加强商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知中关于“除打新产品外，理财资金不得投资于境内二级市场公开交易的股票或与其相关的证券投资基金”的规定，该类理财产品的发行数量
9、非常少。2非银行性金融机构理财业务我国非银行性金融机构主要包括信托投资公司、基金管理公司、证券公司、保险公司等。信托投资公司的理财产品主要是资金信托产品。包括单一资金信托计划和集合资金信托计划。单一资金信托计划的投资方向是贷款、组合投资、信贷资产转让、股权投资、证券投资和票据投资；集合资金信托计划主要进行股权投资、证券投资、贷款、组合投资、信贷资产转让和债券投资。证券投资基金是基金管理公司的主要产品，截至2010年年末，共有705只证券投资基金，其中封闭式基金42只；开放式基金663只（股票型基金312只，债券型基金112只，货币市场基金46只，混合型基金166只，QDII基金27只）。另外自
10、2008年1月1日起基金公司可以申请开展基金专户理财业务。自2005年证券公司第1期集合资产管理计划到2010年年末，处于存续期的券商集合产品共有218只，总规模约1270亿元，包括限定类和非限定类；按投资方向有混合型、股票型、FOF型、债券型和货币型。保险公司的理财产品经历了投连险的大起大落，分红险的市场逐渐认可，带有储蓄性质的养老险等长期寿险产品市场利率逐渐提高下难有起色。（二）理财业务的法律属性总体来说金融机构理财业务中当事人之间的法律关系有四种：信托、委托代理、合伙、债权债务。在我国2001年出台的中华人民共和国信托法（以下简称信托法）中，信托是指“委托人基于对受托人的信任，将其财产权
11、委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”这基本体现了权利主体与利益主体相分离、信托财产的独立性、资产管理连续性和责任有限性这几个基本法理和观念。根据民法通则第63条规定，代理是指代理人以被代理人（又称本人）的名义，在代理权限内与第三人（又称相对人）为法律行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。严格地说，信托与代理是不同的，从当事人来看，信托有三个当事人，而代理只有两个当事人，即代理人和被代理人，代理人也称受托人，被代理人也称委托人；从财产上看，信托需要转移财产权，代理则不需要转移财产权；从权限上看，信托业务中受托人以自己
12、的名义从事业务，并有较大的权限，而代理业务中代理人以被代理人的名义从事业务，直接受被代理人的制约。按照我国民法通则第30条规定，合伙是“两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”在2006年8月修改的中华人民共和国合伙企业法明确合伙人必须共同从事经营活动，以合伙为职业和谋生之本。若相互之间无共同经营之目的与行为，则纵使有某种利益上的关联，也非合伙，如约定一方为另一方设定担保或基于约定由一方独立处理经营事务而另一方坐分利润，不参与经营，则均非合伙，而是其他法律关系。另外有限合伙企业的情形有所不同，有限合伙人可以不参加合伙企业的营业，不执行合伙事务。债权是一种典型的相
13、对权。与担保不同，债权是请求他人为一定行为（作为或不作为）的民法上权利，其只在债权人和债务人间发生效力，而担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务、保障债权实现的法律制度2。刑法学近3年论文二、当前我国金融机构理财业务的法律困境（一）金融机构对理财业务属性的规定相互矛盾商业银行所发行的个人理财产品种类繁多，理财产品性质各异，而我国法律和法规对此界定也是模糊不清，无法确定理财活动中当事人之间的法律关系。例如，银监会2005年颁布的商业银行个人理财业务风险管理指引（以下简称指引）第9条规定，“商业银行应当将银行资产与客户资产分开管理，明确相关部
14、门及其工作人员在管理、调整客户资产方面的授权。对于可以由第三方托管的客户资产，应交由第三方托管。”这显然符合信托一个很重要的特征理财资产的独立性，并且在实际运作中，一般是以商业银行名义来管理资产，同时收益归理财产品持有人。这些特征进一步确认理财业务的本质属性是信托关系。但是办法对综合理财服务业务的规定又似乎将业务属性定性为委托代理关系，尤其是银监会在解释办法时明确商业银行理财业务是建立在委托代理关系基础之上的银行服务。另外综合理财服务业务中的保证收益理财计划和保本浮动收益理财计划承诺信托财产最低收益或者保证本金不受损失，这实际上明确了这类产品的债权债务关系。进一步我们看到在办法中确定的理财顾问
15、服务业务根本没有发生资金的转移，仅是银行凭借其拥有的信息、经验和专家队伍对客户提供投融资和财务规划建议，既不存在信托关系和委托代理关系，也不存在债权债务关系，因此可以看作咨询服务合同关系（注：2007年，银监会颁布实施了信托公司集合资金信托计划管理办法，明确了源于信托制度的集合资金信托计划和资金信托计划产品规范。在该办法的第2条对集合资金信托计划的定义是，“由信托公司担任受托人，按照委托人意愿，为受益人的利益，将两个以上（含两个）委托人交付的资金进行集中管理、运用或处分的资金信托业务活动。”）。关于证券投资基金的属性，我们通过中华人民共和国证券投资基金法第2条“在中华人民共和国境内，通过公开发
16、售基金份额募集证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法”证实其信托性质。（二）金融机构理财业务中双方当事人权利和义务不清如上文所述，保证收益理财计划和保本浮动收益理财计划性质是债权债务关系，因此金融机构是商主体，理财客户是消费者，而非商主体；非保本浮动收益理财计划中双方当事人都可以看做是商主体。我们知道不同性质主体，其权利和义务有很大区别。在单商主体活动中，金融机构负有向客户及时、准确披露有关理财产品信息的法定义务，理财客户作为消费者处于信息劣势地位，其有权要求金融机构提供交易相关信息，若其要求没有得到满足导致其利益受到损失，可
