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1、Contents第七讲 民法由近代到现代的发展近代社会到现代社会 民法的解法典化近代民法的社会现实图景12近代民法到现代民法3457 现代社会民法的危机6私法、公法、社会法现代民法的社会现实图景一、近代民法的现实社会图景（一）近代民法主体制度的设计合格的民事主体：理性人（二）近代民法主体制度设计的积极意义（三）近代民法主体制度设计的消极意义主体：抽象人与具体人地位：形式上的独立、平等与实质上的独立、平等行为：形式上的自由与实质上的自由（以自由合同为例）责任：主观归责与客观归责（四）与近代民法相应的宪政二、近代社会到现代社会 背景：社会组织的兴起社会组织兴起的一个重要源头19世纪三、四十年代，法
2、、德、英等国工人阶级开展了独立的政治运动，主要表现是著名的三大工人运动，即法国里昂丝织工人的两次起义（1831、1834，提高工资） ；德国西里西亚纺织工人起义（1844，提高工资）；英国宪章运动（3050年代 ，普选权）。三大工人运动的新特点，表明无产阶级作为独立的政治力量登上了历史舞台，为马克思、恩格斯进行理论研究提供了宝贵的材料，也使马克思主义的产生成为可能。 （一）工人运动工人个人与资本家的个人关系雇佣关系工人运动、工会工人团体与资本家之间的团体关系劳动法中的劳动合同关系（二）妇女运动公法（参政权）；私法（完全民事行为能力）（三）消费者运动（三）消费者运动（四）人权运动：（四）人权运动
3、： 公法（民族自决权）；公法（民族自决权）； 私法（人格地位提高）私法（人格地位提高）（五）各种保护弱者运动：承租人、受雇人、少数族群、残障者等利益（五）各种保护弱者运动：承租人、受雇人、少数族群、残障者等利益生产力的发展与科技进步生产力的发展与科技进步资本主义资本主义: :自由自由垄断垄断国家垄断国家垄断 自由竞争（经济秩序）自由竞争（经济秩序）自由放任（国家政策）自由放任（国家政策） 垄断（经济秩序）垄断（经济秩序）国家干预（国家政策）国家干预（国家政策） 国家垄断国家垄断近代社会经上述历程（或上述因素的影响），从而演变发近代社会经上述历程（或上述因素的影响），从而演变发展为现代社会展为现
4、代社会（六）从近代宪政到现代宪政三、近代民法到现代民法（一）民法的社会化问题近代民法是个人本位的法，权利本位的法。有学者认为现代民法是社会本位的法。这种发展称为民法的社会化。法国民法典为近代民法的代表；一般认为，现代民法则是指从德国民法典开始及以后的各国民法。 1、个人本位的发展变化企业大公司越来越多（公司制度越来越复杂）；工人，工会。近代统一的“市民法”在垄断时期逐渐发生了分裂，分裂成为“资本的法”与“劳动的法”。这二个方面都逐渐脱离了个人本位，而承认在个人之上有团体的组织，并且赋予此种团体的组织有超个人的力量，这就使得个人本位的法在一定的情况之下承认了团体的本位。垄断资本主义时期，由于社会
5、经济的发展，不得不承认在个人以外或超个人之上有一种新的团体的力量、组织的力量。这种力量的存在造成了个人本位逐渐地崩溃。在民法中形成了与“个人法”不同的“团体法”。在个人法中，个人意思支配一切。在团体法中，注重“团体意思”；工会、股东会2、权利本位的发展变化随着垄断资本主义的形成，事物正向它的相反方向发展：过分强调权利成了不符合社会正义的事情。垄断资本主义时期，人们逐渐发现，在某些情况下，即便权利人是自由地行使权利，但这种权利的过分的行使也会发生一种不正义，即西方学者常说的“权利滥用”。另一方面，假如强调权利人有不行使权利的自由也会发生有害的情况。若一个所有人完全不行使他的所有权，如让他的土地荒
6、芜就会浪费社会资源，给社会带来不利后果。所以这种情况也不符合社会正义。（二）对传统的私法自治的限制（二）对传统的私法自治的限制民法的社会化，主要表现在传统的私法自治原则越来越受到限制。以所民法的社会化，主要表现在传统的私法自治原则越来越受到限制。以所有权绝对、合同自由、过失责任在现代民法中受的限制为例有权绝对、合同自由、过失责任在现代民法中受的限制为例1 1、对传统的私法自治的限制之对绝对化所有权的限制2、对传统的私法自治的限制之二：对合同自由的限制对传统的私法自治的限制之二：对合同自由的限制（1）“格式条款”问题（2）合同法的例外规定（3）强制合同制度3、对传统的私法自治的限制之三：无过错责
7、任的确立对传统的私法自治的限制之三：无过错责任的确立 过错责任原则与近代法律原理密切吻合，对于激发个人的主动性、积极性、创造性和无限活力具有革命性意义。但19世纪下半叶开始，工业化国家的工业损害问题日趋尖锐，大量的工业事故、交通事故、环境污染、产品致损等，给广大社会成员尤其是劳工群众造成了深重的灾难，适用过错责任对受害者极其不公。例如，在德国1887-1907年工厂事故统计中，归因于“工人的过失”和“不可抗力”的占历年事故总数的70%以上。 为加强对工人、普通劳动群众和消费者等弱势群体的保护，必须加强对受害人的法律救济，提高原告投诉求偿的成功率。 于是，主观要件对于责任构成的决定作用受到了削弱
8、以至排除 现代侵权责任的归责方式呈现出客观化的趋势。 归责方式客观化的形式之一是过错推定。该规则在19世纪初由法国学者让多马所建立，但长期以来一直处于休眠状态。工业事故的大量出现，使之激活。 在法国，法院通过一系列判例，将民法典第1384条的过错推定规则广泛适用于现代事故致损案件。在这些案件中，法院认定，事故受害者无需证明被告的过失，而被告只有证明自己没有过失才能免除责任。 19世纪德国民事立法和司法实践也建立了针对各种事故的过错推定规则。 在英国，判例法也大量运用“事实自证”规则来解决一些事故受害人难以证明被告人过失的问题。 尽管近代侵权行为法为解决弱势群体的保护问题和实现实质正义，针对特定
9、案由和事故，归责方式由过错责任原则向推定过错责任原则发展，但是，大多数专家认为，推定过错责任原则并非一种独立的归责方式。推定过错责任原则仅仅是在一些特定的案件中由于受害人在举证能力方面的不足和欠缺，为保证受害人能获得及时、充分、有效的赔偿，而在举证程序上采取举证责任倒置的方式来认定被告主观过错是否存在和责任的有无。究其本质而言，它仍然是过错责任原则，所以，也并非一种彻底的客观化归责方式。 最为彻底的一种客观化归责方式是所谓无过错责任。按照无过错责任原则，不但受害人无需证明被告的过错（除非他具有法律特别规定的某种免责事由），而且取消了致害人通过证明自己无过错而免责的机会，致害人责任倾向于严格化，
10、所以，亦称之为严格责任。在现代西方社会，理论和实务界发现，针对大多数的工业事故，如果采用通常的过错推定，资本家仍然可以以工人的过失和不可抗力来免除责任，工人等其他弱势群体依旧无法得到相应的法律保护和应有的赔偿。于是，一种全新的归责方式无过错责任便应运而生。无过错责任立法，乃肇端于德国1884年工伤事故保险法，随后无过错责任又为法国1898年劳工事故赔偿法，英国1897年以后的劳工赔偿法，以及1910年以后美国各州的劳工赔偿法所采用。 （三）家庭法的变革（四）人格权问题在民法中受到重视（五）财产法的变化（六）民法方面的新问题与新制度（七）企业法的发展 股份公司的大型化发展。公司所有与公司经营的分
11、离 查尔斯德伯提出“公司帝国”的说法。他指出,财力日益庞大的现代公司在政治、经济和社会生活中扮演着越来越重要的角色,其范围甚至超过了国界、洲界,其权力越来越政治化,并成为上可消解国家权力,下可抑制自然人格,中可取代民主政治的“具有广泛社会性影响的控制形式”。参见美查尔斯德伯:公司帝国中信社04年版P112以下 有限公司的发达。因适应中小型企业的需要。中小型企业的存在受到法律的保护，因此有限公司法扩张也很快。 公司破产问题（八）民法的国际化（九）民法理论发展四、民法的解法典化资料主要根据：那塔利诺伊尔蒂解法典化的时代，徐国栋主编：罗马法与现代民法（第四卷）2003年号，人民大学04年版 二战以来
12、，法律数量急剧增多、部门立法急剧扩张，在完成了民法法典化进程的国家中，开始出现了后来颁布的特别法逐渐侵占法典的领域、逐渐消解法典的功能的现象。此即所谓的解法典化。 “从第二次世界大战以来的历史，将被称为一个“解法典化的时代”：一个特别法日常性地深入地扩展自己的领域的时代。”而每一部特别法都会具有自身所追求的立法目的，有着自己的原则和概念，并且“这些原则在对此类特定问题的解决上具有普遍适用性,因此逐渐形成独立于民法典的微观民事规范系统”。“特别法本来是作为对法典法的原则的例外或纯粹的展开而出现的，现在却控制了法律关系的整个类型的调整，并且施加上新的、具有不同逻辑的规范体制，表现出一般性、自主性的
13、标准。” 解法典化与法典化，两方面的例证都存在： 解法典化的实证：二战以来，越来越多的民事特别法超越于民法典之外。诸如：知识产权、劳动法、社会保险法、环保法、消法和大量的商事特别法等。 法典化的实证：德国2002年债务法改革时，将保护消费者的一系列单行法规，系统化地全部整合到民法典中，包括一般交易条款规制法（成为民法典第305310条）、消费者信贷法（成为民法典第491条以下和第499505条）、房门口交易撤回法（成为民法典第312312a条）、远程销售法（成为民法典第312b312d条）、部分时间居住权法（成为民法典第481487条）等。（一）从抽象到具体1、从抽象的人到具体的人五、现代民法
14、的现实社会图景2、从抽象行为到具体行为（二）从形式上的平等、自由，到实质上的平等、自由1、通过区别身份的立法，保护弱势地位者2、通过区别行为的立法，限制强势者行为自由，扩大弱势者行为自由总结：近代民法（要求）每一个个人都应该是“智而强”的主体现代民法（知道）每一个主体其实都只是“愚而弱”的孩童六、公法、私法、社会法（一）传统法学关于公、私法的划分 公法与私法的划分是一种法学上的划分。区分标准主要两种：一是以主体为标准。规定国家与个人关系的法为公法，规定个人与个人关系的法为私法；二是以法律关系的性质为标准来划分。规定两个主体之间平等关系的是私法，规定权力与服从关系的是公法。宪法、刑法、行政法都被
15、划人公法的范围。民法与商法都属于私法。（二）公、私法划分的现实依据与理论意义 现实依据：市民社会政治国家 理论意义：私权天赋（天赋人权理论）与私法自治；公权民授（社会契约理论）与公权法定（三）公、私法划分的现实意义 必须明确：公法关系国家直接干预，私法关系国家不能直接干预，一定要等到当事人有所求时国家才干预。（四）社会法 社会法乃实现社会政策的法律，社会政策包括社会福利、社会保障或社会安全。与传统私法的形式平等原则不同，社会法充分考虑不同主体在生理条件、经济实力、生存能力、社会地位、谈判能力、缔约能力的差异，追求人与人之间具体的、实质的自由、平等和独立，通过对具体权利的保障实现社会公共利益的增进。同时，社会法体现了国家的干预、参与，体现了国家的一种积极角色和作用，与传统民法的当事人意思自治、国家充当“守夜人”角色的理念不同。 社会法主要包括：经济法、劳动法、社会保障法、环境资源法、消费者权益保护法、妇女儿童保护法等七、现代社会民法的危机（一）现代宪政条件下的民法危机 （二）现代宪政与现代民法的共同危机（三）逃逸现代宪政控制的民法危机（四）现代宪政（普世价值）的反抗
