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1、关于“社会组织”法律改进的建议关于“社会组织”法律改进的建议“社会组织”是几年前才开始在文件中使用的概念，从它对应 着今天国际社会主流中使用的“NGO”来说，应该是在大陆的一 种“委婉用语”。当代中国的特色之一在于“强权力、弱市场、无社 会”这样一种结构关系。说“无社会”，是说社会不成形，没有边界， 没有规则，缺乏自组织能力。在中国历史上是有社会的，当然不是我们现在说的市民社会，而 是民间社会。近代在进入现代性取得和发展的时期，就开始形成 了市民社会。在计划经济体制时期，国家、社会合一，不再有社会了。 这时，以运动形式来推进、整合，形成了在现时代极具特色的制度文 明质态。我们可以把它表述为公有
2、制，以及单位制度、身份制度、干 部制度的结构形态，也可以表述为运动这样一种行为形态，也可以表 述为序列化组织体系、总体性社会，还可以表述为城乡分治，等等, 在今天，还可以表述为计划经济体制时期遗产。30多年的改革开放带来结构性改变。原权力系统基于“依 法”“计成本”的考虑和在新情境下的基于“实际有效能力所限” 的调整，让出了空间，使社会有了恢复或者是修复的可能，所以我认 为我们应是一个“后总体性社会”，或称一个“半开放社会”。那么，在这种大背景下谈社会组织，我有一些建议。在十八大三中全会的关于全面深化改革若干重大 问题的决定中第30条说：“把全面贯彻实施宪法提高到一个新水 平”。说是“全面贯彻
3、实施”，就不是“实施” 一些，不“实施” 一 些，而是全面贯彻实施。决定第48条说：耍“正确处理政府和社 会关系”，“实施政社分开”。“政”是国家权力的行使，“社”在 这里是基于公民权利行使的社会自组织。这需耍从两方面看：如果党 领导一切，实行一元化领导，像“文革”时期实行思想专政（斗私批 修），那就根本不用谈什么社会组织，国家社会合二为一。如果谈十 五大提出的建设法治国家，那么就要区分政府管辖领域和私领域，要 清晰地把它们划分出来；同时也可以在国家政治领域和国家公民共有 的公共领域中划出一条界线。这样社会的问题就出来了：抛开政治问 题不提，在公共领域中，我们该怎么处理政府和社会的关系？这是摆
4、 在我们面前的问题。如果借用十八大决定中的政社分开，那公众 参与是应该可以放开的。目前涉及到民政管理的“社会组织”有三类：第-类是社会团体; 笫二类是民办非企业单位；第三类是基金会。笫一类的社会团体是一 种性质的组织，它对应的是宪法第三十五条的“结社”权。第二类的 民办非企业单位和事业单位是另一种性质的组织，这种组织公民、党 政、企业三者都可做，它对应的是宪法第四十七条、第十九条、笫二 十条、第二十一条、第二十二条的规定。第三类是基金会，有两种， 一种是政府的基金会，一种是民间的，即公民的或者是社会的基金会， 它是在国家税收一财政的二次分配之外，民间的或称社会的二次分配。在法律改进上须设几个原
5、则：一、公民的权利一般不应有限制，有限制必给出公开的理由，比 如像国际人权法中的“限制”和“克减”，都需要严格明确的法定条 件，哪怕理由是利益、主张的协调，或谈判后的妥协、让步。二、在成熟的法治国家，对违法行为有两种办法：事先防范和事 后追惩。我们要区分哪些应事先防范，哪些可以事后追惩。可以事先 防范的，指防范方法不会伤及公民权利的行使，凡防范方法伤及公民 权利的只能事后追惩。但在中国，处置不当的太多：如食品安全应事 先防范，但政府总是事后追惩；言论、新闻应事后追惩，但总是事先 防范。如果我们要改进立法，坐实中共中央决议，那么我们就要在事 先防范和事后追惩之间找出一条界线，要分门别类做一个梳理
6、，而不 应该按现在的方法不许成立社会组织。可能出现哪些故意或过失的违 法犯罪行为，需要分门别类，进行梳理，才有可能制定在“事后追惩” 时可依据的法律责任。在这方面，关于“家暴”的禁令，其实是现代 法治的最好解说。所以，在举办基金会方面，恰当地对过错和犯罪依法惩处，是法 治国家中的应有之义，而因怕过错和犯罪出现，就连无过错、不犯罪 的行为，特别是公民为宪法所认可的行为都予以“事先防范”，禁止 行动，这不是一个法治国家中可以容忍的做法。三、还有一些善行，比如捐钱救灾助学，是政府的责任，公民的 权利，政府必须尽责，公民有权去做。不能因政府做了，就不让公民 去做，也不能因公民做了，政府就不去做。调节在
7、双方协同，而不能 由党政方决定。四、如果我们认可公民行动，认可公民在宪法中规定的已有权利， 那么就不可能只是“拾遗补缺”，绝不是仅仅做慈善、做公益，还会 有公共事务、公共政策的决策参与。这在宪法第二条中明确规定，“人 民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和 文化事业，管理社会事务”;宪法第四十一条也规定，“公民对于任 何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国 家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、 控告或者检举的权利”，这些都可能会通过公民自己的组织和自己举 办的机构去做。五、如果我们认可社会治理，认可社会组织的话，那这三类社会
8、 机构一一社团、民非和基金会就不应继续成为政府机关的附属物，政 社分开才符合中共中央十八届三中全会的决议精神。六、在“政社分开”中，需要规范的首先是政府，而不是公民， 即：由法律来同时规范政府和公民行为，而不再是由政府來规范（管 理）公民行为。所以，应该改实际运行的“分类控制”为依法行事。下面分开来谈这三类社会组织。笫一类社会团体是基于宪法中的公民结社权。我们的法律没有设 定公民有多少钱，有没有办公用房，有多少人参加，有没有能力，才 能结社，因此，一般有行为能力而无不良记录的公民都应该有权利发 起结社。要认可公民有经商的权利，无须去“审查”他有没有能力赚 钱，也不需要预先审查（事先估计）他在经
9、商的过程中会不会去违法 犯罪（违法犯罪自然会受到追惩）。即使经过严格审查设立的政府下 属机构和任命的党政官员，也不能避免他们会违法犯罪。 双重管理是没有必要的。 由政府业务主管机关或登记机关来“审查、批准”社会团体可以做什 么是不应该的，法律只应明确清楚地规定什么是社会团体不允许做的, 和做了这些应给予什么样的处罚就够了（例如盈利、洗钱、贿赂或违 规给党政官员支付钱款等）。至于，没有需求、缺乏资源、没有能力、 搞不了儿天就关张等等，都不是需要政府来管的，公民自有行为能力， 自己承担行为后果。在实际运作中，在这些明文条例之外，现在政府机关还管社团的 选举，人事司要“指派、任命”,还管钱从哪热 管
10、开什么会，干什 么事，样样要报批。甚至有的部委还要把印章、证书集中管理。就是 说我们实际上有两种互相矛盾的思路，来影响我们社会改革走还是不 走。既然决定要“政社分开”，就应在法律中明文禁止政府的违法干 涉和越权管理。政府分级管理可以，但“限界活动”则不应当。第二类民办非企业单位和事业单位。它们的地位相当于民企和国 企。应有统一的法律规定（非营利组织法），但有不同的管理就行（因 为出资者和举办者不同）。这类单位都是非盈利组织，但并非不能盈利，只是利润不能拿来 分红，它与企业的区别就在于这里。政府需要管理的只是营利的纳税， 不营利的减免税。这类事情，政府做是责任，民间做是权利。现在恰 恰不该管的管
11、住了，该管的放开了（科技类中涉及安全的、社区服务 类中涉及资格的）。北京市甚至规定志愿者要“持证上岗”。做好事 是不需要持证的，专业技术类服务行业才需持证上岗。笫三类基金会不应再区分公募、非公募。我们说“市场出效率， 政府保公平” O公益事业对政府来说是责任，对民间来说，是公民、 企业做好事，公民、企业有做好事的权利，或做好事的责任（道义上 的责任、企业社会责任），这是实现社会的二次分配。最后，我想强调的是，在法治国家，社会、政府和市场这三者是 并列的，是合作制衡而不应该相互辖属；社会不是从属于政府的，只 有“政社分开”，才是做到了决定中所说的“正确处理政府和社 会关系” O不管是公民作志愿者，还是公民依法结成自己的组织，都 不只是做慈善，“做好事”，“拾遗补缺”，“帮忙不添乱”，还可 能是从事公益行动（公益行动中，可以有协同行动），还可能是作为 主人参与公共事务，参与公共决策。不仅是为政府“拾遗补缺”的； 不是“帮忙”、“帮闲” O志愿者和社会组织不只是“公共服务”， 更是“公共参与” O所以在社会治理方而，我们要认识到这一点：要改变社会在 计划经济体制时期与国家合这种状况，现在就要修复社会，而修复 社会，首先要厘清政府、市场、社会的关系。（作者单位：清华大学）
