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1、债权人代位权制度的诸多问题研究论文 内容提要保全债权是债权人代位权制度的基本价值取向。作者围绕保全债权这一核心内容，结合我国的司法实践，就该制度的几个基本理论与实践问题加以探讨。首先，在理论方面，要最大限度地实现债的保全功能，就必须协调以下两方面的矛盾：确保债权人地位平等与充分鼓励债权人行使代位权之间的矛盾；债务人处分自有财产的自主权与限制债务人对因债权人行使代位权而取得的责任财产的处分权之间的矛盾。其次，在实务方面，必要的程序性规定是保证该制度具有强大生命力的重要内容。作者根据诉讼的全过程对债权人行使代位权的条件、当事人的诉讼地位、代位权行使的范围、诉讼标的的确定以及债权的最终实现等实务问题
2、提出了自己的构想。最后，作者建议通过今后的立法及有权机构的司法解释来增强该制度的操作性。 关键词债权人代位权制度保全债权实务 债权人代位权制度是我国合同法规定的一项崭新的法律制度。它的确立使我国民法债的担保体系在理论上进一步完善，司法实践部门尤其是企业界期盼着该制度能够在解决“三角债”以及优化交易环境方面发挥应有的作用。众所周知，一项法律制度的目标能否实现相当程度上依赖立法的科学和司法的准确。有鉴于此，笔者试从该制度的基本原理以及实务中出现的问题做如下探讨。 一债权人代位权制度的基本内容 合同法第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义
3、代位行使债务人的债权，但该债权专属于自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。”可见，代位权的成立需具备以下要件： 1、债务人需对第三人享有权利。该权利仅指第三人的到期债权，并不包括其他实体权利及诉权。另外，该债权不包括专属于债务人自身的债权，如：损害赔偿请求权等。 2、债务人怠于行使到期债权。它是指债务人应行使且能行使而不行使其权力。至于债务人主观上有无故意或过失，在所不问。倘若债务人已经行使其权力，而行使权力的方式不当或结果并非最佳，也不属于怠于行使。 3、对债权人造成损害，债权人有保全债权的必要。它是指债务人因怠于行使对第三人的权利，而自己
4、又无资力清偿债务，并因此造成债权人债权有不能实现的危险。即构成债权人有保全的必要。 4、债务人已陷于履行迟延。此义虽然在合同法第73条未明示，却为该条固有之意。因为，在债务人未履行迟延时，不能最终确定债务人是否履行。笔者认为，债务人迟延履行仅仅是代位权行使的一般条件，而不是必要条件。事实上，即使将此作为构成要件的学者也认为，在特殊情况下即使债务人未履行迟延也可以行使代位权。? 就代位权的行使而言，该制度还包括以下内容： 1、代位权行使的主体是债权人。只要债权人代位权条件成就，债权人就可以行使代位权。但如果一个债权人已就某项债权行使了代位权，其他债权人就不得就该项权利在行使代位权。 2、债权人需
5、以自己的名义行使代位权，而不是以债务人的名义来行使。因此，与民法上的代理不同。 3、债权人必须通过向法院请求来行使代位权。即通过诉讼程序，甚至不包括国际仲裁和国内仲裁程序。 4、代位权行使的范围以债权人的债权为限，但专属于债务人自身的除外。由于债权人行使代位权的目的是保全全部债权人的债权，故其行使的范围不限于行使代位权的债权人的债权，还包括其他债权人的到期债权。理论上对此尚有不同看法。 5、债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。债权人之所以行使代位权是因为债务人怠于行使债权，进而损害了债权人的利益，只有让债务人承担必要的费用才能体现公平原则。 上述内容构成了我国合同法乃至民法债权法上完整的债
6、权人代位权制度。 二债权人代位权制度的理论问题 （一）债权人代位权突破了债权相对性原则 依债权相对性原则，债权人不能向债务人的债务人行使请求权，不能限制债务人的处分权。债务人更不能起诉与自己无债权债务关系的第三人。然而，绝对的债权相对性原则不利于充分保护债权人的利益。债务人以积极或消极的方式随意处分自己的权利，进而损害债权人的利益。因而在法律制度上给诚实信用原则的确立及保障交易安全留下隐患。为此，法律突破了债权相对性原则，确立了债的保全制度，即债权人的代位权制度和债权人的撤消权制度。当债务人有危及债权的消极行为时，债权人可以据此代债务人之位通过法院行使债务人的权利。 (二）债权人代位权制度的目
7、的 罗马法的“推产”制度可以找到债权人代位权制度的实质内容。罗马法“推产”的实现，就是债权人请求权实现的一种方式；代位请求权是债权人一方的要求在法律保护下予以实现，因而是单方的、强制的；因此，它是近代和现代保全制度的部分实质内容。?由此看出，债的保全是债权人代位权制度的根本目的。在民法理论中，民事责任制度一直是保证债权实现的最重要的手段。然而，民事责任制度尚不能独立完成担保债权的重任。民事责任的承担需有债务人偿债资力为基础。如果债务人以积极甚至以消极的方式处分自己的财产，从而减弱或丧失其偿债能力。若法律对此无能为力，民事责任制度的功能将严重受损。可见，债权人代位权制度作为债的保全制度是民事责任
8、制度的继续和补充。它与债的担保制度（狭义）、民事责任制度共同构成完整的债权保障体系。显然，通过保全债权进而维护交易安全是债权人代位权制度的基本价值取向。 (三）债权人代位权的性质 1、债权人代位权是债权的从权利。债权人代位权不能独立产生，也不能独立存在只能依附于代位权人与债务人之间的债权债务关系，随着债权的产生、转移、消灭而产生、转移和消灭。 2、债权人代位权是以行使他人权利为内容的法定请求权。即以自己的名义代债务人之位通过法院向债务人的债务人主张权利。 首先，债权人代位权不是代理权。民法上的代理权是指以被代理人的名义实施法律行为，而后果归于被代理人的法律制度。而债权人代位权则以自己的名义主张
9、权利。在古罗马法中，曾有债权人为自己的利益以债务人的名义行使权利。但该制度的实质是代理，而非代位权。 其次，债权人代位权也非直接请求权。债权人行使代位权的结果是债务人的债务人向债务人清偿，而不是直接向债权人履行。而且，债权人必须且只能通过法院来行使代位权，而不能直接向债务人的债务人请求清偿。从这个意义上说，债权人代位权不是纯粹意义上的形成权。最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第300条规定，在执行程序中，第三人直接向债权人（申请执行人）履行债务。从严格意义上说，该条款不符债权人代位权要旨。 (四)“入库规则”的可行性 依照传统的债权人代位权理论，行使代位权取得的财产应先归入债务人的责
10、任财产，而后依照债的清偿规则向债权人清偿债务。学者们称其为“入库规则”。其理论依据是：代位权本身不等同于代位权的客体，代位权客体是代位权行使的对象。债权人享有的是代位权而不享有代位权的客体，代位权行使的结果归属于债务人。即债权人代位权的目的是保全债权而非直接受偿。可见，“入库规则”体现的是债权人代位权的强制执行准备功能。 诚然，“入库规则”在逻辑上是严密的，但在实践中却有明显缺陷。即该规则对债权人行使代位权的激励不足，对债权人行使代位权的努力结果，其他债权人可无条件分享，在客观上挫伤了行使代位权的债权人的积极性。正因如此，对1997年5月全国人大常委会法工委印发的合同法（征求意见稿），有人建议
11、修改为：“扣除债权人的债权份额后再归债务人”。?即使在合同法颁布后，仍有专家持上述观点。 笔者认为，“入库规则”是可行的。事实上，反对“入库规则”适用的主要理由不在于行使代位权债权人不享有优先受偿权，而是担心债务人对债权任意处分，以及对债权平等受偿的绝对化理解。因此，要保证“入库规则”有效运作，首先，自债权人行使代位权起，债务人对该债权的处分权便受到严格限制，不得行使任何不利债权的行为。其次，债权人地位平等不等于平均受偿，也不等于无条件的按比例清偿。在适用“入库规则“时，应当考虑债权人行使债权的先后、债权人责任财产的合理变化、适用按比例清偿的法定条件，以及是否为行使代位权的债权人等等。总的说来
12、，应坚持这样一个原则：法律不强行规定行使代位权的债权人有法定优先受偿权，但不排除经过债务人同意而获得的优先受偿；债务人未经行使代位权的债权人同意不得将因代位权行使而取得的责任财产向其他债权人清偿。 （五）债权人代位权制度实体内容与程序规定并重原则 程序法与实体法是相互独立的两个法律部门，二者如此明确的分工及相互独立的地位，以致于人们对彼此的联系缺少应有的关注。殊不知，程序与实体从一开始就密不可分，尤其是程序。在古罗马法中，首先发达的是“诉权”（actio）,诉权的逐渐增加意味着实体法被创制。故有“程序是实体之母”之说。-事实上，任何实体权利的设定都离不开程序的内容，除了一般意义的程序法以外，在
13、实体法中仍包含程序的内容。司法实践也表明，仅靠抽象的程序法而缺乏实体法中程序性规定会引起法律适用的混乱。就债权人代位权而言，代位权是债权人的实体权利，在该权利实现的每一个环节，程序性内容显得特别重要。主要表现在以下方面：1、债权人代位权实现必须通过法院诉讼来进行。这就需要规定债权人、债务人以及债务人的债务人在诉讼中的地位。2、债权人行使代位权需具备法定的成立要件。这就要求债权人承担举证责任。3、在债权人行使代位权的过程中，债务人的权利受一定的限制，其中包括了程序法上的权利限制。4、按“入库规则”，代位权行使而取得的财产归属债务人，若要对该责任财产的处分加以限制，亦可在“入库”时设定特别程序。如
14、：将该财产交与法院或由法院在债务人处查封或冻结。5、“债权人的所有债权”界定也需要相应的识别程序。6、行使代位权的债权人以及其他债权人对因代位权行使而取得的财产如何受偿的程序。这些程序上的安排都直接影响甚至决定债权人代位权制度目标的实现。 检讨合同法第73条规定，程序性内容过于概括，不能满足实际需要。尚需将民事诉讼法上的抽象规定具体化，或者直接规定民事诉讼法上欠缺的程序，以便司法实践的操作。 三债权人代位权制度的实务问题 鉴于合同法第73条规定尚不够具体明确，尤其是缺少相应的程序性规定，使得该制度在实际操作中出现偏差。笔者认为，以下实务问题殛待探讨。 （一）债权人对保全债权的必要性承担举证责任
15、。 从合同法第73条的规定可看，行使代位权的“必要”没有具体标准，只是原则性地规定“怠于行使到期债权”并“对债权人造成损害”。从理论上说，该“必要”是指债权人的到期债权已经存在不能实现的危险，不采取保全措施可能会使该危险变成事实上的损害。在实践中，除了债务人履行迟延还同时具备以下情形之一的，可视为有行使代位权的必要：1、债务人的数个债权人其到期债权均未获清偿；2、债权人与债务人之间的债权债务关系已进入诉讼或仲裁程序，且通过诉讼保全未能保全到足以清偿债务的资产；3、债务人未能履行生效的判决书、调解书或裁决书；4、债务人向该债权人或全体债权人明确表示无力清偿部分或全部债权；5、有其他证据证明债务人已处于资不抵债的情形。 有数个债权人的到期债权未获清偿虽然有信用和偿债资力两方面的原因，但足以表明债权人的债权已处于危险状态。虽然债权人代位权制度是为保全债务人资产，而不是为确保债务人主观信用而设。但由于债权人代位权的行使不是直接从债务人的债务人处获得清偿，仅仅是对自己的债权加以保全，因而对“对债权人造成损害”从宽理解更符合债权人代位权制度的立法精神。 （二）债务人的诉讼地位 合同法第73条仅规定债权人必须且只能通过法院起诉来行使代位权，而无
