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1、 非法利用信息网络罪司法适用实证研究 周章凯摘 要：通过对53份刑事裁判文书的实证分析，在宏观层面上看，可供研究的案例样本数量较少，犯罪行为各地域分布不均，犯罪主体集中在青年人群;在微观层面上看，在此罪与彼罪的考察中存在数罪并罚和从一重罪处罚的两种裁量结果，在罪与非罪的考察中发现本罪主要存在四种犯罪行为模式。法院对此罪与彼罪、罪与非罪的认定不一，“情节严重”说理不足，司法适用混乱。因此，应结合犯罪构成要件与犯罪情节来划分此罪与彼罪，同时明确行为人的主观目的、兜底性立法术语及情节严重的含义，从而界定罪与非罪。关键词：非法利用信息网络罪;情节严重;追诉标准;实证研究D924.34 文献标志码：A
2、：1673-291X（2019）34-0191-03“衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”1网络社会作为现实社会的映射，因各大网络平台具有强大的吸附性、兼容性与平台化特征，在给社会生活带来极大便利的同时，网络犯罪数量急速增长，非法利用信息网络的行为越发突出，民众对规范网络生活的法律需求日益高涨。本文借中华人民共和国刑法修正案（九）出台之机，采取实证研究的方法，通过裁判文书网、北大法宝、无讼等检索工具，按“非法利用信息网络罪”“情节严重”“利用信息网络”等关键词交叉检索，比对截至2018年12月30日，共计53份具有实际分析意义的刑事裁判文书，对非法利用信息网络罪进行研究，从宏观层面把握本
3、罪整体态势，从微观层面探讨本罪司法运行状况，以此分析本罪在适用过程中出现的问题，以期助力网络刑法理论的发展，推动刑事立法的进一步完善。一、宏观层面：非法利用信息网络罪总体运行样态（一）可供研究的案例样本数量总体较少通过数据分析可以看出，近五年可供研究的相关案例样本数量总体上逐年走高，至2017年案例数量共计30件达到峰值。其中，不认定为本罪的判决文书数量在近五年的变化趋势较为平缓，认定为本罪的判决文书有较大程度的浮动：2017年较2016年案件数量翻两番，2018年的本罪犯罪数量较2017年的减幅77.78%。究其原因，2018年非法利用信息网络罪犯罪率的下降离不开以习近平总书记为中心的党的领
4、导班子对网络安全的重视，离不开在全面推进依法治国的方针政策下国家逐步形成的互联网领域法律体系框架，离不开各级政府及社会团体对营造清朗的网络空间的大力宣传。（二）犯罪行为各地域分布不均我国刑事案件的管辖权，除专门管辖外，一般由犯罪地人民法院进行管辖，因而从生效裁判文书的地域分布大致能代表本罪的地域分布情况。在53起案例中，江苏省以18起案例位列第一;浙江省排名第二，涉及8起相关案例，占15.1%;福建省以5起案件排名第三，占比9.4%;河北省、湖北省、辽宁省、山东省等省份紧随其后。形成巨大反差的是，在某些省份，非法利用信息网络罪的案件数量为零，如宁夏回族自治区、青海省、甘肃省。这表明，受经济发展
5、、教育和社会整体信息化水平等因素的制约，中国互联网发展、普及和应用存在区域发展不平衡问题，互联网犯罪在分布上便具有较强的地域性，其中沿海各省作为最早接受改革开放浪潮洗礼的土地，在互联网时代也是最早孕育、滋生罪恶的土地，司法机关可以集中打击、重点突破。（三）犯罪主体集中在青年人群年龄是个体生理、心理成熟与健全程度的标志之一，而人的行为是人的生理、心理的外在表现，因而年龄与行为之间存在着某种必然联系，犯罪行为作为人类的一种特殊行为，与犯罪人的年龄有着密不可分的联系2。笔者对样本案例中阐明出生日期的被告人年龄分布情况进行统计，结果显示，年龄分布最集中在2030岁这一区间内，占49%，其次是3040岁
6、的年龄区间，占38%。换言之，绝大多数利用信息网络进行犯罪的犯罪主体主要是青年人群。而这是由多方面原因造成的：第一，行为人在2030岁这一年龄阶段对金钱的需求逐渐增强，一般情况下此类需求在3040岁由于抚养子女、赡养老人等原因达到顶峰。第二，在全球化背景下，青年人群更容易受到拜金主义、享乐主义等不良文化的影响。第三，这一代青年人群深受智能化、高科技化的时代影响，更偏向于采用成本低、上手易、传播快、覆盖广、追踪难的网络手段进行犯罪。二、微观层面：非法利用信息网络罪实务运行样态（一）此罪与彼罪的实务运行样态及问题从广义上說，数罪可以分为并罚的数罪和不并罚的数罪。笔者对53份裁判文书进行统计，发现共
7、计18起案例存在罪名的竞合，其中4起法院认定构成异种数罪，适用数罪并罚，占比22.2%;14起案例认为构成牵连犯，适用从一重罪处罚，占比77.8%。笔者通过对样本案例的研读，发现司法机关对本罪的适用态度有失偏颇。首先，均是数罪，应当区分何时适用数罪并罚，何时适用从一重罪处罚。其次，应当明确第287条第3款“处罚较重”这一定语的标准是相对什么而言，即先确定何者是较重的犯罪。一方面，由于本罪法定刑较轻且只有一档，在本罪追诉标准不确定或行为具体危害结果不明的情况下，因法条第3款的规制，审判机关多援引其他罪名或者适用相关司法解释对案件作出定性，虚置本罪。另一方面，当本罪与其他法定刑更高的罪名竞合时，审
8、判机关根据犯罪事实又无法援引判处更重的他罪的相关规定，其往往选择发挥第287条之一的兜底性功能而适用本罪。（二）罪与非罪的实务运行样态及问题根据刑法第287条第1款的规定，当行为人设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的，或者发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的，或者为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的，情节严重的即构成本罪。就这53份案例中，笔者根据裁判文书中法官说理部分及现实生活中比较常见的犯罪行为模式，将本罪分为以下四种情况（如下表所示）。笔者发现在罪与非罪运行样态中，追诉标准缺失导致司法适
9、用不一。本罪的追诉标准并未法定化，在具体案例中，实务部门或是对该标准避而不谈，或是仅根据具体案件事实认定三款法定情形，并没有统一标准。另外，司法机关内部对“其他违法犯罪活动”等兜底性立法术语的解释也不尽相同，对“情节严重”的说理并不充分，多依赖于审判者的裁判经验认定本罪，抑或是参照相关罪名的司法解释，不利于法制的统一与司法公平的实现。三、非法利用信息网络罪司法适用认定分析（一）此罪与彼罪认定分析非法利用信息网络行为在社会上日益突出，难以区分该行为是网络犯罪的预备行为还是其他犯罪的网络手段，实务中不断发生本罪与其他罪名的竞合，行为人、辩护律师、侦查机关、公诉机关、审判机关之间以及各自内部之间对罪
10、名的竞合都可能得出不同的结论，如黄某某设立微信群讲授经文一案，一审法院认定其构成聚众扰乱社会秩序罪，二审法院认定其构成非法利用信息网络罪。笔者认为，当本罪与其他罪名发生竞合时，从逻辑上看，应当先从犯罪构成要件入手明确行为人的行为符合哪些罪名，判断行为人的罪数形态。其次，应当考虑行为人的行为是否符合相应罪名的构成要件，如若法院认为黄某某在微信群内讲授经文仅是一般利用网络行为，则根本不构成犯罪。再次，确定好具体罪名后，根据第287条第3款的规定，当法条竞合时，依照处罚较重的规定定罪处罚。其中，问题的关键在于对何者为重罪的判断，可以结合行为人的犯罪情节（综合考虑行为人发布信息传播面的大小、传播数量的
11、多少及造成后果的严重程度等因素）判定其构成不同罪名时的量刑。最后根据刑法第287条第3款的规定，依照处罚较重的规定定罪处罚，若危害结果明显超出“三年以下有期徒刑”这一量刑的承受范围的，为了实现罪刑关系的相称性与合比例性，应考虑援引其他刑法规定。若无法援引其他罪名的，但又超出了正常利用信息网络的界限，情节严重的，应当发挥本罪兜底性功能实现惩罚犯罪的职能。（二）罪与非罪认定分析犯罪构成是认定犯罪的法律标准，任何行为只要符合某种犯罪构成就成立犯罪。绝大多数情况下，行为是基于人的意志实施的3，行为人利用信息网络是否构成本罪，需要对行为人主观进行考察。笔者以行为人主观目的为依据，将利用信息网络行为分为以
12、下三种情况进行讨论。1.为实施入刑违法犯罪活动而利用信息网络。经上文论述，行为人若实施了法条明文列举的行为，因行为符合法定构成要件，当然构成本罪。同时，无论非法利用信息网络的行为是他罪的实施手段还是他罪的预备行为，均成立此罪与彼罪的竞合，笔者不再赘述。2.为实施“其他违法犯罪”活动而利用信息网络。立法者在法例中多处运用“其他违法犯罪”的兜底性立法术语。实践中如何解释该用语，不仅事关客观危害行为的匹配，也是决定罪与非罪的前提。持扩张解释的学者认为，单从立法表述看，非法利用信息网络罪服务的不仅包括所有形式的犯罪活动，而且包括一般的违法行为，是实至名归的口袋罪4。持限制解释的学者认为，“违法犯罪”的
13、表述实际上仅包括“犯罪”，“违法”属于表述上的赘言5，行为人必须明确意识到自己正在侵犯刑法所保护的法益。而保持中立的学者认为，基于立法技术的需要，常见的“违法犯罪活动”应包括但不限于传播宣扬恐怖主义、极端主义信息、传销、侵犯公民个人信息等犯罪6。笔者认为，结合罪责刑相适应原则，采取适当的扩张解释较为适宜，“其他违法犯罪”活动应当以刑法明文规定的违法犯罪活动为限，与第287条所列举的犯罪行为具有惩罚的相当性。由行政法规进行规制的一般违法行为不应当适用本罪，以免遏制公民正常利用信息网络的行为，只有当违法行为达到“情节严重”时方可认定本罪。3.为实施正常社交而非法利用信息网络。刑法修正案（九）增设本
14、罪的目的主要在于规范具有犯罪预备性质的网络行为，使得预备行为实犯化7，即非法利用信息网络是其他犯罪活动的预备行为，主观上以非法为目的。若行为人不是出于非法目的发布信息，则当然不构成本罪。其次，若行为人行为未造成严重后果，一般情况下属于治安管理处罚法规制范围。综上所述，认定本罪罪与非罪的关键在于行为人主观上是否明知是为了实施违法犯罪活动而发布信息。若行为人主观上并不认定或者没有意识到自己是在违法犯罪，则不构成本罪。当行为人意识到自己是为了违法犯罪的，不论是为自己还是为他人而发布信息的，均认为是非法利用信息网络。同时需要考量违法行为的情节问题，若行为人虽然发布一般违法信息，但发布该信息并不是为相应
15、犯罪做准备的，或者虽然是为相应犯罪做准备，但情节并不严重的，由行政法规进行规制，不能以犯罪论处。（三）“情节严重”认定分析本罪作为情节犯罪，若要精准追诉本罪，不仅要认定行为人的主观方面，同时要求行为人在犯罪客观方面达到一定程度，即有必要对“情节严重”进行界定。在实务中，仅个别案例的裁判文书对被告人为何构成“情节严重”进行详细说明，绝大部分审判者对被告的定罪量刑含糊其辞，究其根本，主要是因为目前尚无明确非法利用信息网络罪“情节严重”标准的司法解释，以致各地实务认定存在差异，多是参照适用诈骗罪的司法解释或是两高出台的意见进行判断。借鉴现行司法解释对传统犯罪“情节严重”的认定有一定合理性，但不可忽视
16、的是，当网络成为犯罪空间时，相比现实社会而言，同一行为可能会造成更大的社会危害性。若一直适用传统犯罪关于“情节严重”的司法解释，在“双层社会”中忽略网络犯罪异化问题，明显属于对网络犯罪特殊性的无视8。我们应当综合考虑互联网空间开放性、包容性的特点，预设考量的因素及标准应当更具时代特色。笔者认为，认定非法利用信息网络达到“情节严重”可以主要从以下两方面进行认定：第一，信息传播面是否广泛。主要是指通过网站、群组设立及发布信息的数量、访问数量予以认定。例如，设立网站、通讯群组的10组以上，或注册会员、账号等达100人或次以上的;或是为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息500条或组以上的，或实际被点击次数5 000次以上的。第二，非法所得数额大小。从整体上
