《(NEW)杨心宇《法理学导论》笔记和考研真题详解》由会员分享，可在线阅读，更多相关《(NEW)杨心宇《法理学导论》笔记和考研真题详解（400页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、目录 第一部分复习笔记 第一编本体论 第一章法的本质 第二章法的内容 第三章法与道德 第二编历史论 第四章大陆国家法律体系的演进 第五章英美国家法律体系的演进 第六章习惯法的发展 第三编方法论 第七章法学方法总论 第八章自然法学方法论 第九章实证法学方法论 第十章解释学方法论 第四编功能论 第十一章法律结构 第十二章法的作用 第十三章法的制定 第十四章法的实施 第五编发展论 第十五章法与科学技术 第十六章法与经济全球化 第十七章法与可持续发展 第六编法治论 第十八章民主宪政的完善 第十九章社会自治的发展 第二十章法律文化的更新 第二部分名校考研真题详解 2015年中国人民大学623理论法学（法
2、理学部分）考研真题及详解 2014年中国人民大学623理论法学（法理学部分）考研真题及详解 2014年中国政法大学701法学综合一（法理学部分）考研真题及详解 2014年上海财经大学616法学综合一（法理学部分）考研真题及详解 2013年武汉大学821法理学考研真题及详解 第一部分复习笔记 第一编本体论 第一章法的本质 一、法的概念 1法概念思想流 （1）古希腊的法概念 在古希腊时代，对于法是什么的争论，是围绕着法与正义的关系而 展开的。 柏拉图的观点 柏拉图主张“人治”，强调法的工具价值，认为法是达致“善”的国家 的手段，而且是“人治”之下的辅助手段。 亚里士多德的观点 亚里士多德主张“法治
3、”是建立“善”的国家的直接途径。他所认为的 法治指：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该 本身是制订得良好的法律。” 诡辩学者的观点 诡辩论者认为正义只不过是强者的利益而非美德，法则是强者利益 的载体。 斯多葛学派的观点 其基本观点是：人的理性来源于自然，而自然法是理性的律令，因 而法即自然理性，现实的法律乃是自然法在俗世的再现。 （2）中世纪的法概念 阿奎那构建了一个在神的最高支配下、人的理性参与下的法体系： 永恒法由神的理性支配的法律； 自然法理性动物对永恒法的参与； 人法由自然法出发，靠推理的力量得出的特殊安排； 神法对于人的推理和判断进行修正的永恒法于世俗社会的体 现
4、。 （3）近现代的法概念 理性主义的法概念 a古典自然法学派 古典自然法学派对法的理解由神的理性回归到人的理性，遵循“自 然状态的假设人类理性力量缔结社会契约文明社会制度建 设”的丝路，在法的本体论方面强调人的理性能力，人们可以通过契约 建立社会共同体。 b康德的法观念 康德认为法是一种权利。他的法观念核心是自由，渗透着市民社会 的自由主义。 c黑格尔的法概念 黑格尔认为“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。所以 一般说来，法就是作为理念的自由”。黑格尔同样主张法的本质是自 由。 历史法学派的法概念 历史法学派主张法的产生和发展是一种潜移默化的过程，认为法的 本质在于民族精神。 功利主义
5、的法概念 功利主义认为立法的根本目的是追求最大范围的幸福，强调法律是 主权者的命令。该学派代表人物边沁一方面依照功利观念约束立法，另 一方面同时强调法的形式上的实定性。 实证主义的法概念 实证主义排除法学对道德的考察，认为法学所关注的是实定法内部 的概念和结构。 社会学法学的法概念 社会学法学则是力图分析在实在法发生、发展的社会环境中对法具 有决定作用和重大影响的因素。这一理论所关注的焦点已不在法律制度 之内，而在于法之外的社会因素。 马克思恩格斯的法概念 马克思恩格斯从历史唯物主义的观点科学阐述了作为上层建筑的法 和经济基础的关系，指明了法发生、发展、消亡的基础和根本的原因。 就法的本质而言
6、，法是不同阶级的法权要求，它表现为一定的意志关 系。 （4）当代法概念的发展 经济分析法学派 以波斯纳为代表的经济分析法学派认为：法律制度的选择是依照其 所能推动的经济效益为最高标准。 新分析法学派 a哈特的一般性概念 法律的一般性表明法律不与任何特定的法律制度和法律文化发生联 系，但对有规则治理的社会和政治机制作一说明； b哈特的叙述性概念新分析法学家哈特认为：法律是一般性和叙 述性的 第一，叙述性指法律在道德上是中立的，并不试图以道德和其他根 据作为法律的命令，法律的合理性也不需要通过道德来说明。 第二，法律可以分为第一性规则和第二性规则： 前者又称义务规则规定了特定的行为模式和法律后果，
7、要求人们为 或不为一定的行为； 后者又由三种规则构成：承认规则、审判规则和改变规则。 c德沃金的阐释性概念 第一，德沃金从法律实践的角度出发，力图解释法官如何通过建设 性的阐释在司法的过程中寻找法律的唯一正确的答案。 第二，德沃金认为法律是一个整体性的概念，作为整体的法律不是 处在静止的状态，而是在法官的适用过程中不断得到完善和丰富。 2俄国与苏联法概念 （1）俄国法哲学评述 俄罗斯法学家汲取了先验唯心主义和古典自然法的法哲学思想，所 关注的焦点主要体现在以下几个方面： 人的自由的思想 早期俄罗斯法学家在对人的观点上大多是偏向自由主义或个人主义 的，不过他们思想考察的对象是抽象的人，而不是现实
8、的人，因而总体 上是唯心的和形而上学的。 法律与道德的关系 a奇切林基于自由的个人主义思想反对混淆法和道德。在法和道 德的相互作用方面，奇切林指出，“道德有时可以在法律缺位的地方弥 补法的不足”。 b索洛维也夫认为法律和道德既有区别又有统一性，法和道德相 互补充。带有强烈的东正教伦理的法律虚无主义色彩的 c别尔佳也夫割裂了法律与道德和正义的联系，认为实定法永远 是反法的法律，法律永远倾向于侵害自由和法。 自然法对实在法的作用 a奇切林对于自然法与实在法的关系的思想主要考察了后者对前 者的影响，他认为：“人定法的发展受到了理论规范的影响，这些理论 规范不具有强制意义，但是却成为立法者和法学家的指
9、导原则。” b索洛维也夫认为自然法不是与实在法同时实现的存在的法，而 是所有现行法的本质。“人、自由和平等的概念构成了自然法的本质。 法的合理本质区别于它的历史表现或者人定法。” （2）苏维埃法概念的形成 苏维埃法概念的提出 1918年至1928年，库尔斯基在苏维埃司法实践中发展和深化了新 的、革命的无产阶级法概念。按照他的观点，无产阶级专政条件下的法 是无产阶级利益的反映。在当时的苏维埃俄国，法是处于次要地位的， 只服从于无产阶级政治。 法概念的理论化 斯图契卡将经济关系、同时又是法律关系分为了三种形式： a第一种是具体形式，即与统治关系相符的具体法律关系形式； b第二种是抽象的形式即法律，
10、可以与第一种形式不相符； c第三种是意识形态，同样是抽象形式，意识形态归根结底是阶 级意识。 由此，斯图契卡提出了自己关于法律的定义：“我们所称的法律规 范或法律是指由国家政权制定的属于法的领域的强行规则”。 斯图契卡的分析的意义在于： a一方面，将法的关系与社会关系相统一，丰富了法的内涵，揭 示了法的形式背后的阶级意志属性和法的社会性； b另一方面，将法与法律、阶级意志与阶级意志的现实化界分开 来。 法的否定性 a在20世纪20年代，巴舒卡尼斯否定了法在社会主义中发展的可 能性，认为法作为无产阶级专政所利用的手段，终将为无产阶级所抛 弃。 b在社会主义时期，他否定了法的独立和终极的作用。他将
11、法律 制度置于无产阶级的政治任务和无产阶级政党的政策之下，突出强调法 的工具性。 义务本位论 马里茨基尊重法治存在的必要性，他提出了法治国家的观点，并肯 定了个人权利的存在： a在权利的来源上，他认为权利的缔造者是国家，它是个人权利 的源泉； b在权利的性质上，他指出权利的源泉不是个人，而是国家。只 有法律准许的才是允许的。 马里茨基的观点体现了以下两种倾向： a国家主义的倾向。否定资产阶级“天赋人权”的思想，提出“国赋 人权”； b在权利与义务的关系上，强调“义务本位”。 法概念的定型 a尤金提出了苏维埃法概念的实质：“法是反映和使用暴力的形 式。” b维辛斯基提出了法的一般定义：法是经过立
12、法程序制定的体现 统治阶级意志的行为规则以及国家政权认可的生活习惯和规则的总和， 这些规则的运用以国家的强制力为保证，其目的在于保护、巩固和发展 有利于和适合于统治阶级的社会关系和秩序。 法概念的反思 近年来，俄罗斯法学理论界对于法的定义进行了反思，可以总结出 以下三方面的观点： a原来关于法的定义所指的并非是法，而是法律，法律才是统治 阶级意志的体现。现在已经改称为国家意志； b人们称法是法律规范的总和时，是为了突出法的功能性，强调 它作为一个完整的体系服务于无产阶级专政的工具性，现在已转向认为 法体现规律，作为法律整体发挥调整功能。 c规范法律秩序的不是道德，而是法律。规范调整产生法律关
13、系，形成法律秩序。法律规范、法律关系和法律秩序这三者形成紧密联 系、互相依赖的结构性关系。法之中有道德因素，但法的道德性应从伦 理学和社会权利的角度去思考。 3中国法概念的形成与发展 （1）中国古代的法概念 自给自足的小农经济这样一种生产方式使得中国在社会组织结构上 是以家族和宗法为基础的，进而形成了以权力为核心的政治结构和以宗 法伦理精神为支柱的意识形态： 管子认为法是确定的体现公平的行为标准，而这种标准是由国家 制定或认可的； 法家看到了法同国家权力的内在的联系，认为法是国家制定或认 可的行为规范； 慎子认为法体现着社会的整体利益； 墨子同样认为法总是一定的社会经济形态的共同要求和普遍利益
14、 的反映。 （2）近代中国与民国时期的法概念 近代一方面受到了西方的法概念的影响，另一方面又为自身的阶 级和历史条件所局限，因此没有在根本上形成比较明确的法概念。 民国时期法律形式有了较大发展，但在观念上仍不能摆脱传统的 专制主义思想的束缚和西方资产阶级法观念的影响，因此也没有形成独 立的、鲜明的、系统的、完整的法概念。 （3）当代中国法概念的发展 新中国成立后，我国实行了向苏联学习的“一边倒”政策，在法学 教育和法制建设上全面借鉴苏联的经验。苏联法学界的法概念理论也被 介绍过来并长期沿用。 文革结束以后，我国法学工作者摒弃了传统的苏联法概念的思维 模式，不断探索、创新，形成了具有中国特色的社
15、会主义法概念体系： 法是由国家制定或认可的并由国家的强制力保证其实施的、反映着 统治阶级意志的规范体系，这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条 件决定的，它通过规定人们在相互关系中的权利和义务，确认、保护和 发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。 当代中国，随着改革开放和社会主义市场经济体制的建立，法概 念在内涵上有所深化。 a邓小平根据中国改革开放的具体实践，全面、系统地提出了民 主、法制的思想，对我国社会主义民主与法制建设起到了重要的指导作 用； b江泽民提出了依法治国、建设社会主义法治国家的重要思想， 是对我国长期以来法制建设实践的总结，也是在新的历史条件和国际环 境下做出的正确选择。
16、 二、法的本质 1法的自由本质 （1）法的本质要素 法的本质是法存在和发展的基础和决定力量。它包含两个方面的条 件： 形式条件 本质存在于现象的背后。这是法的本质的形式条件，亦是区别于其 他法的现象的关键。 实质条件 法的本质必须是这样一种存在：以它为基础产生了法，在它的引导 下法得以发展，并持续地依照其规定性建构体系。 （2）自由的理论形态 法哲学意义上的自由观古来有之。归纳起来可以分为两类：否定的 自由与肯定的自由。 否定的自有 古典自由主义的自由观念是一种强调自主意志不受干涉的自由，其 核心是否定他人对自我意志的干涉。在这里，自由就是个人意志的排他 的支配性，而法的作用就在于对不同个体的自由进行协调。 肯定的自由 作为黑格尔的法学理论的核心的自由，是肯定的自由。黑格尔认 为：否定的自由，是单纯的体现在观念上的或者理智上的否定的意志。 这种自由的本性在于破坏，只有在对现有的某物进行破坏的时候，它才 能感到自己的存在。 2自由的现实化 （1）自由的实现阶段 抽象的自由 在黑格尔的法哲学体系中，自由作为本质和目的出现，法不仅仅是 观念意义或现实意义上的法，而且还是概念与定在、抽象与具体
