保辜制的制度与思想探析 篇一：保辜制度论文 浅论中国古代保辜制度 自清末修律以来，中华法系走向崩塌进入近代之后，我国法律体系总体上承接大陆法系的德国和日本，又兼收前苏联的法律理念，形成了独具特色的体系但中华法系中的许多宝贵的法律理念也因此被束之高阁，保辜制度便是其中之一 作为中华法系中一个非常具有特色的重要法律制度，保辜制度在西周时便已经有所记载，随着历朝历代的发展，不断被赋予新的内涵其总体内容可以概括成两个方面：1其一是犯罪人在犯罪之后实施一定的行为来挽回因犯罪带来的危害，在法律上减轻或免除处罚的制度；另一方面是在一些伤害案件中，鉴于当时的司法鉴定技术落后，无法在短时间确定伤害的程度，待一段时间之后确定伤情，并以此作为定罪量刑的依据保辜制度的表现形式虽然有所变化，但是其价值已经深深地烙印在了中华法律文化之中，成为中华法系的重要组成部分 一、保辜制度的沿革与发展 保辜制度起于何时，现已不可考《春秋公羊襄公七年传》记载:“郑伯髡原何以名？伤而反,未至乎舍而卒东汉学者何休注:“古者保辜,…辜内当以弑君论之,辜外当以伤君论之他认为在春秋时代已有保辜,此论颇值得研究和考证蔡枢衡先生认为,“古者保辜”当必有所本,并推测保辜制度可能首创于西周,很可能是成康时代的新猷2。
这两种说法并无实际考据但据现有的文献资料,西汉确有保辜制度,《汉书·功臣表》曾记载如下实例,昌武侯的继承人单德“坐伤人二旬内死意即受伤者在二十日内身死,伤人犯负杀人罪责《急就篇》“痫只痫有,保辜”曰:“殴人,皮肤肿起曰痫只,殴伤曰痫有,保辜者,各随其状轻重,令殴者以日数保久,限内致死,则坐重辜也足见汉代确有保辜制度,并且其保辜期限可能为20日晋律“诸有所督罚,五十以下鞭如令,平心无私而以辜死者,二岁刑”三国魏晋南北朝时基本上沿用汉制3至唐保辜制度始完备,1 2侯飞. 中国古代保辜制度的发展及其影响[J]. 兰台世界, 20XX, 06期. 蔡枢衡 . 中国法制史[ M ] . 南宁: 广西人民出版社,1983. 208. 3曾代伟 . 中国法制史 [ M ] . 北京: 法律出版社,20XX. 96. 宋元基本上照抄唐律,惟元律除此之外,还增加了“诸殴伤人,辜限外死者,杖七十七”和“诸以物伤人,伤毒流注而死,虽在辜限之内,仍减杀人罪三等坐之”的规定,明清律亦承自唐律,但文字表述更为明晰,内容上也稍有变更其中值得一提的是关于损害赔偿的规定,对于伤害程度严重的伤人罪,即使被害人成为笃疾的伤人罪,除须依律科刑外,并将犯人财产一半断给被伤笃疾之人赡养,开创伤罪赔偿立法的先河。
清末新刑律废除保辜条文,意味着曾经实行于古代刑法中的保辜制度的正式消失 二、保辜的分类 根据其内容的不同,保辜制度大致有如下三种类型:因果关系的保辜、减刑的保辜和想像竞合之保辜 因果关系的保辜 因果关系的保辜是唐、明清保辜制度的一般类型保辜制度乃古代中国刑法有意识地运用因果关系的适例因果关系实际上有二重含义,一为时间上的继起关系,二为内容上的发展关系人类早期由于知识和经验的限制,常把二者混为一谈,随着人类知识和经验的积累,人们发现继行为之后发生的现象并不一定必然是行为的发展近代因果关系理论从条件说到因果关系中断说到原因说的发展亦为证明保辜制度从因果关系的方面来限制罚的使用,可谓是刑法的一大进步 唐律规定:“保辜者,限内死者,各依杀人论,其在限外,及虽在限内以他故死者,各依本殴伤法明清律规定:“辜限内,皆须依伤而死,以斗殴杀人论,其在辜限外及虽在限内,伤已平复,官司文案明白,别因他故死者,各依本殴伤法此种类型的保辜即是因果关系的保辜, 其特征为: 1.保辜期限的长短,一方面视所用器物危险之大小而定,随手足、他物、兵刃等工具之不同,各限期限,含有禁止使用危险工具的意思边沁所说,对相连之罪、严重之罪应适用严厉刑,从而使罪犯有可能在较轻阶段上停止犯罪4,与此颇有暗合,反映了我国古代立法者的智慧。
唐律规定:“手足殴伤人限十日,以他物殴伤人者二十日, 以刃及汤、火伤人者三十日另一方面又结合所受伤害程度，弥补根据器物的4杰米·边沁.立法理论———刑法典原理 [ M] .北京:中国人民公安大学出版社, 1993. 缺陷, 如唐律规定:“折跌肢体及破骨者五十日此条甚不明确,但 《疏议》则补其不足,明清律吸收《疏议》的注释使之更加准确科学,修改为“折跌肢体及破骨、堕胎者,无论手足、他物,皆限五十日” 2.以固定期限作为判断因果关系有无之标准法谚“因果关系一百天”亦此义也可是因果关系的存在与否是一个动态的过程,并不存在泾渭分明的界限, 界内则有,界外则无因果关系有无的标准也不是期限的长短,最多以期限来判断和推定因果关系只能达到一种盖然性,尽管其可能性程度很高,但它不能决定和判断特殊的、偶然的因果关系由于其内在的不足,明清律又规定了宽展期限 以及限外奏明皇帝定夺的条款,而在 《大清律例》中又出现“原殴伤轻,不至于死者,……其因患他病身死,与本伤无涉者,虽在辜限之内,仍依律以殴伤法”的规定可是, 这仍然不能解决根本问题:伤害与死之间的因果关系与限期的联系并不具有必然的规律性保辜期限制度 , 按蔡枢衡先生的说法,必然要走上自我否定的道路,清末《新刑律》废除保辜条文, 从此只问结果与行为实际上有无因果联系,不问相隔多少时日5。
3.针对以期限来推定因果关系的不足,运用因果关系中断理论此种类型的保辜,一方面是因果关系,另一方面是结果加重的问题使人对重结果负责任,必须“因伤而致死”在保辜期限内,行为人之死并不都是因原殴之伤所致,因此都一概令行为人负加重结果之责任,有失公正唐明清律中规定,“以他故死者,虽在限内,仍依本殴伤法”他故”即中断原来的因果关系《疏议》曰:他故,谓别增余患而死在《冷庐杂识·卷三》中曾记载一实例,“无锡民某,与攻皮之匠殴, 已而匠死有僧,故与某仇, 证为伤重致然令如僧所诬论拟公 查斗殴日月, 在保辜限外,因诘曰:“伤久何得不医?”具言医矣验所用方,则匠死伤寒耳但是,“他故”在何种情况下,可以中断原来进行的因果关系,根据现代刑法理论的认识,构成中断因果关系须具备以下三个条件:必须有另一个原因介入;介入原因必须是异常原因;介入原因必须合乎规律地引起最后结果的发生由于没有搜集到关于保辜的案例,更兼中国刑法缺少理论之弊5蔡枢衡著.中国刑法史 [ M] , 南宁:广西人民出版社, 1983. 端 , 究竟能在多大程度上符合现代之认识, 无法得知但中国法律适用并不以法律为唯一标准,更主要的是,中国法官大多是调法意和人情的高手,实际断案并不一定比现代差。
减刑的保辜 此类保辜,并不是因果关系的问题只根据在保辜期限内所医治被害人情况, 视伤平复情况而给予不同待遇唐律规定,“斗殴折跌肢体及瞎其一目,于辜内平复者,各减罪二等余条折跌平复,准此”明清律则扩大到折伤以上,“若折伤以上, 辜内平复者,各减二等”,并且,对于“下手理直者,减殴罪二等,如辜限内平复,又得减二等”,如果辜内不平复,则不能享受减刑之待遇或者虽平复,但是致使被害人成残、废、笃疾的, 仍依律全科 想像竞合之保辜 保辜制度中最为特别的是想像竞合的保辜唐律规定:“ ……及折人肋, 眇其二目,堕人胎,徒二年注曰:堕胎者,谓辜内子死,乃坐,若辜外死者,从本殴伤论母辜限内子死,则论堕胎罪,处徒刑二年,如 “子虽伤而在母辜限外者或虽在辜内胎落而子未形者,各从本殴伤法”亦即不论堕胎罪这本是以怀孕妇女落胎与殴伤之间有无因果关系来决定处罚堕胎罪与否的问题,毋庸赘言值得研究的是,在存在因果关系的情况下,会发生堕胎与殴伤母体如何适用的问题一种情形是堕胎之刑重于殴伤之刑,另一种情形则是殴伤之刑重于堕胎之刑现代刑法对于想像竞合犯的处罚原则是“从一重处”,唐律中“一事分为二罪”与想像竞合犯有很多相似之处,但并不完全相同。
其量刑原则有的按“二罪”对待,有的却不按“二罪”对待6对于此罪,唐律中采“从一重处”的原则,“若殴母罪重,同折伤科之”《疏议》曾用一例说明,“假有殴姐妹胎落, 依下文 :殴兄,姐徒二年半, 折伤者流三千里又条折伤,谓折齿以上堕胎合徒二年, 重于折齿之坐,即殴姐落胎,合流三千里之类”此句“重于折齿之坐”似为笔误,应为“轻于折齿之坐”可见,对于此类情况,应采二罪从重之原则亦即殴伤罪重,则依殴伤论,须殴伤罪轻,始科堕胎罪 三、古代社会中保辜制度的积极意义 6黑格尔.法哲学原理 [ M] , 商务印书馆,1992. 任何一项制度设计,都有其存在的土壤,都是与特定的社会历史条件相适应的保辜制度的出现,自然有其社会历史背景,也有其合理的社会积极作用7 首先,“保辜”制度可以最大可能的正确认定加害人的法律责任,使与罪行相应虽然唐朝的经济比较发达，但其医学发展水平根本不可与今天同日而语,对于人身伤害的认定缺乏必要的设备和技术,没有专门的鉴定机构对伤害程度作出准确的鉴定因此,对于人身伤害案件,如果依据当时的条件立即进行鉴定,势必会影响认定的准确性,因为一些伤害只根据外表有可能无法认定,如果不借助于一定的设备,仅凭人自身可能会出现错误,例如,一些伤害从外表上看很严重,但实际上它可能很快就会痊愈,而有些伤害外表上不是很严重,但却可能致人死亡。
因此,在当时的条件下,如果规定一定的期限,待受害人的伤势稳定以后再确定加害人的法律责任,无疑会大大减少发生错误的几率,所以,“保辜”制度对于正确认定加害人的法律责任,准确的适用法律无疑具有重要意义 其次,“保辜”制度具有一定的民事赔偿的色彩由于当时刑民不分,对于一些案件,加害人都受到 了应有的惩罚,而对被害人则缺乏应有的保护,不能获得任何的救助保辜”制度充分考虑到了受害人的利益,加害人为了减轻自己的法律责任,必定会积极采取各种措施对被害人进行治疗,从而使得受害人得到应有的补偿,使得被害人的权益得到及时的保护可以说,保辜制度在维护社会秩序的同时也保护了受害人的权利,体现了中国古代法律制度的进步 最后,体现了儒家的非讼思想,同时贯穿着古代的公平意识保辜制度责令加害人对被害人负有积极救治的义务，并据此来减轻加害人的罪责,一方面减轻了被害人的损失,突出了公平救济的思想,节约了司法资源,同时强调了法律实施的社会效果，有利于社会的稳定 四、保辜制度的历史局限性 不可否认,保辜制度是中国封建制度的产物,与封建经济发展水平相适应, 与现代的法律制度,法律原则都有背离之处也就是说,在当前历史条件下,保辜制度具有历史局限性,有一定的缺陷。
7封志晔. 保辜制度:和谐视角的重新解读[J]. 江汉论坛, 20XX, 第1期:131-134. 篇二：保辜制度之借鉴意义 浅谈保辜制度之借鉴意义 摘要：保辜制度是中华法系中具有鲜明特点的侵权责任认定制度，深具中国社会历来所倡导的“和合”思想本文试图通过分析保辜制度的产生发展过程及意义，以期对目前刑罚体系中存在的一些不足之处进行完善 关键词：保辜因果关系慎刑 一、保辜制度之历史沿革 关于保辜制度之源起，由于先秦时期的典籍佚失较多，故对保辜制度出现的具体时间难成定论据考查保辜制度始于西周秦朝以“严刑苛政”为统治特征，故有关秦朝的相关史料寥寥无几，幸有1975年湖北云梦睡虎地秦墓竹简中《法律答问》记载“人奴妾治（笞）子，子以 死,黥颜,畀主]张家山汉简整理小组在为《奏谳书》“汉中守谳”案作注是说:“以辜死,《睡虎地秦墓竹简法律答问》作以‘以 死’ 三国两晋南北朝时期，魏律中曾明确记载“诸有所督罚，五十以下鞭如令，平心无私而以辜死者，一岁刑宋人对魏晋时期的保辜制度有所继承，《棠阴比事》中“魏涛证死”。