担保法与物权法中抵押权之差异比较By王亦骏，胡军，高琳，彭朔弦，蒋俊鸿第1页，共33页 小组成员及分工介绍小组成员及分工介绍•王亦骏：第2部分，组稿•胡 军：第3，4部分•高 琳：第1部分，PPT•彭朔弦：第5部分，PPT•蒋俊鸿：审稿，主讲人第2页，共33页 目录提纲目录提纲•一、抵押定义、抵押物范畴之差异比较一、抵押定义、抵押物范畴之差异比较•二、抵押登记之差异比较二、抵押登记之差异比较 •三、抵押的效力之差异比较三、抵押的效力之差异比较•四、抵押权的实现之差异比较四、抵押权的实现之差异比较•五、最高额抵押权之差异比较五、最高额抵押权之差异比较 •六、结语六、结语第3页，共33页 一、抵押定义、抵押物范畴之差异比较一、抵押定义、抵押物范畴之差异比较物物权权法法 第一百七十九条 为担保债务的履行，债务人第一百七十九条 为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生或者发生当事人约定的当事人约定的实现抵押权的情形，债权人实现抵押权的情形，债权人有权有权就该财产就该财产优先受偿。
优先受偿担担保保法法第三十三条 本法所称抵押，是指债务人或者第三十三条 本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占对本法第三十四条所列财产的占有有，将该财产作为债权的担保债务人不履行，将该财产作为债权的担保债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿一）抵押定义之比较（一）抵押定义之比较第4页，共33页 一、抵押定义、抵押物范畴之差异比较一、抵押定义、抵押物范畴之差异比较 两点不同：两点不同：1．实现抵押权的情形．实现抵押权的情形(扩大扩大) 债务人不履行到期债务+当事人约定当事人约定2．实现抵押权的方法．实现抵押权的方法 笼统的规定,更符合民法契约自由 第5页，共33页 一、抵押定义、抵押物范畴之差异比较一、抵押定义、抵押物范畴之差异比较《物权法》（第一百八十条）债务人或者第三人有权处分的 《担保法》（第三十四条） （七）法律、行政法规法律、行政法规未禁止抵押的其他财产 （六）依法可以抵押的其他财产 （二）可抵押物范畴之比较（二）可抵押物范畴之比较第6页，共33页。
一、抵押定义、抵押物范畴之差异比较一、抵押定义、抵押物范畴之差异比较不同点：不同点：•最显著的变化最显著的变化是——《担保法》：《担保法》：所允许抵押的财产是依法可所允许抵押的财产是依法可 以抵押的财产以抵押的财产 《物权法》：《物权法》：所允许抵押的财产包括所允许抵押的财产包括所有所有 法律、行政法规法律、行政法规未禁止抵押的财未禁止抵押的财 产，提供给了个人更大的自由产，提供给了个人更大的自由 第7页，共33页 一、抵押定义、抵押物范畴之差异比较一、抵押定义、抵押物范畴之差异比较《物权法》第一百八十四条 《担保法》第三十七条 （六）法律、行政法律、行政法规法规规定不得抵押的其他财产 （六）依法不得抵押的其他财产（三）禁止抵押物范畴之比较（三）禁止抵押物范畴之比较第8页，共33页 一、抵押定义、抵押物范畴之差异比较一、抵押定义、抵押物范畴之差异比较《担保法》《担保法》：只笼统规定“依法不得抵押的其他财产” 《物权法》《物权法》：明确“法律、行政法规规定不得抵押的其他财产”•这里的法律是广义的还是狭义的，司法实践中并没有规定，我们认为应当作广我们认为应当作广义的解释。
义的解释 不同点：不同点：第9页，共33页 一、抵押定义、抵押物范畴之差异比较一、抵押定义、抵押物范畴之差异比较1、未确定财产的浮动抵押、未确定财产的浮动抵押•浮动抵押权浮动抵押权（（Floating Charge）：）：“企业担保企业担保”、、“浮动担浮动担保保”或或“浮动债务负担浮动债务负担”•定义：定义：抵押人以其抵押人以其现有的和将来所有的现有的和将来所有的财产作为债权的担保，财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权以抵押人尚存的财产优当债务人不履行债务时，债权人有权以抵押人尚存的财产优先受偿 •我国物权法：我国物权法： 吸收借鉴英国法上的浮动抵押制度＋特色规定吸收借鉴英国法上的浮动抵押制度＋特色规定（四）抵押物特殊规定之差异比较（四）抵押物特殊规定之差异比较 （表格见论文）（表格见论文）第10页，共33页 一、抵押定义、抵押物范畴之差异比较一、抵押定义、抵押物范畴之差异比较• （1） 抵押人的特殊性• （2） 抵押客体不同 • （3）抵押权的效力不同 我国浮动抵押特点：我国浮动抵押特点：第11页，共33页 一、抵押定义、抵押物范畴之差异比较一、抵押定义、抵押物范畴之差异比较•2、抵押财产的价值、抵押财产的价值•《担保法》：《担保法》：抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值•《物权法》：《物权法》：规定了不足部分由债务人清偿。
• 评价：评价：《物权法》是允许抵押物的价值低于 其所担保的债权的这从另一个方面反映了《物权法》扩大了双方当事人的自由第12页，共33页 二、抵押物登记差异之比较二、抵押物登记差异之比较 （一）（一）抵押合同生效、抵押权生效与抵押登记抵押合同生效、抵押权生效与抵押登记的关系之差异比较的关系之差异比较 物权行为理论的重点在于物权行为理论的重点在于—— 物权变动与原因行为的区分物权变动与原因行为的区分 & 物权变动以登记和交付为生效要件物权变动以登记和交付为生效要件而不在于而不在于——”物权行为物权行为”&“无因性无因性” 第13页，共33页 二、抵押物登记差异之比较二、抵押物登记差异之比较•担保法：担保法：抵押权合同与抵押权本身效力合一•物权法：物权法：区分，二者可以分离 抵押权合同——原因行为 一般自合同成立时生效 抵押权登记——物权变动行为 自登记时设立（在需要登记时） 第14页，共33页 二、抵押物登记差异之比较二、抵押物登记差异之比较（二）对航空器、船舶、车辆抵押实行抵押登记（二）对航空器、船舶、车辆抵押实行抵押登记对抗主义对抗主义or实行抵押登记生效主义之差异比较实行抵押登记生效主义之差异比较 登记生效主义：登记生效主义：合意合意+登记登记=抵押权生效抵押权生效 登记对抗主义：登记对抗主义：抵押合同成立抵押合同成立=抵押权生效抵押权生效 抵押权合同成立抵押权合同成立+登记登记=抵押权生效抵押权生效+对抗第三人对抗第三人 物权法采用两种主义并存：物权法采用两种主义并存： 动动 产产——登记对抗主义登记对抗主义 不动产不动产——登记生效主义登记生效主义第15页，共33页。
二、抵押物登记差异之比较二、抵押物登记差异之比较航空器、船舶、车辆航空器、船舶、车辆•《担保法》：《担保法》：类似不动产的处理类似不动产的处理 ——采登记生效主义采登记生效主义•《物权法》：《物权法》：作为动产作为动产 ——登记对抗主义登记对抗主义海商法、民用航空法：海商法、民用航空法：登记对抗主义登记对抗主义 第16页，共33页 二、抵押物登记差异之比较二、抵押物登记差异之比较（三）不动产登记之差异比较（三）不动产登记之差异比较《担保法》：《担保法》：多头管理、分级登记 But 无统一登记机构和登记规则 《物权法》：《物权法》：确立统一登记制度 第17页，共33页 三、抵押的效力之差异比较三、抵押的效力之差异比较（一）否定动产抵押登记的公信力（一）否定动产抵押登记的公信力 《担保法司法解释》：《担保法司法解释》：不区分不动产和动产，均赋予抵押权登记以公信力 《物权法》：《物权法》：赋予不动产抵押登记以公信力，否定动产抵押登记的公信力 第18页，共33页 三、抵押的效力之差异比较三、抵押的效力之差异比较《物权法》否定《物权法》否定动产动产抵押权登记公信力抵押权登记公信力 原因：原因：1、因抵押合同创设，非因登记创设，登记 仅具对抗第三人效力2、不施行实质审查制度 3、登记错误无相应赔偿救济4、动产抵押合同与登记簿不一致时， 原则上：抵押合同记载为准 第19页，共33页。
三、抵押的效力之差异比较三、抵押的效力之差异比较 (二二)抵押物的转让抵押物的转让——《物权法》不恰当地限制了抵押人的利益《物权法》不恰当地限制了抵押人的利益《担保法》：《担保法》：抵押人通知即可转让抵押人通知即可转让《担保法解释》：《担保法解释》：第三人涤除权制度第三人涤除权制度 区分办理登记的抵押物和未办理登记的抵押物区分办理登记的抵押物和未办理登记的抵押物 《物权法》：《物权法》：强制性规范强制性规范 严格限制抵押人对抵押物的转让严格限制抵押人对抵押物的转让 第20页，共33页 四、抵押权的实现之差异比较四、抵押权的实现之差异比较（一）清偿顺序规则不同（一）清偿顺序规则不同 1、平等主义模式 综综2、权利功利主义模式 合合第21页，共33页 四、抵押权的实现之差异比较四、抵押权的实现之差异比较担保法与物权法冲突：担保法与物权法冲突：数个动产抵押权均数个动产抵押权均未登记未登记 未经登记的动产未经登记的动产抵押权效力抵押权效力担保法担保法or担保法解释担保法解释依照抵押合同成立依照抵押合同成立先后确定清偿顺序先后确定清偿顺序 （担保法）（担保法）不得对抗第三人不得对抗第三人 物权法物权法按照债权比例清偿按照债权比例清偿 （担解释＋物权法）（担解释＋物权法）不得对抗不得对抗善意善意善意善意第三人第三人 第22页，共33页。
四、抵押权的实现之差异比较四、抵押权的实现之差异比较（二）担保物权的实行期间不同（二）担保物权的实行期间不同•《担保法》：《担保法》：未置明文•《担保法解释》：《担保法解释》： a.存续期间：物权法定主义 b.行使期间：用除斥期间模式限制•《物权法》：《物权法》： a.存续期间：物权法定主义 b.行使期间：用主债权的诉讼时效模式限制 第23页，共33页 四、抵押权的实现之差异比较四、抵押权的实现之差异比较（三）《物权法》有效地降低了抵押权实现的成本（三）《物权法》有效地降低了抵押权实现的成本《担保法》：《担保法》：预先支付大量成本 e.g.一审、二审诉讼费用预付、律师费用、申请强制执 行费用预付 《物权法》：《物权法》：与抵押人协议以抵押财产折价or以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿 If 双方没有就抵押权实现方式达成协议，则抵押权人可直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产 第24页，共33页 四、抵押权的实现之差异比较四、抵押权的实现之差异比较（四）在抵押权实现的事由上更加尊重（四）在抵押权实现的事由上更加尊重 当事人的意思当事人的意思 《担保法》：《担保法》：只有债务人不履行债务债权人才 有权依法实现抵押权。
《物权法》：《物权法》：两种情况实现—— a.债务人不履行到期债务 b.发生当事人约定的实现抵押权的情形第25页，共33页 四、抵押权的实现之差异比较四、抵押权的实现之差异比较（五）救济方式更加明确（五）救济方式更加明确 1、抵押物价值减少的救济、抵押物价值减少的救济 《物权法》规定更全面 2、抵押权实现的方式、抵押权实现的方式 特别增加了抵押权实现侵害其他债权人利益的救济措施 (37条）第26页，共33页 五、最高额抵押权之差异比较五、最高额抵押权之差异比较•定义：定义：连续发生，最高债权额 限度内•起源：起源：德国民法•用途：用途：银行业务•关于最高额抵押权的法律规定：关于最高额抵押权的法律规定：担保法，担保法司法解释，物权法第27页，共33页 《物权法》对最高额抵押改善《物权法》对最高额抵押改善（一）（一）扩大了最高额抵押的适用范围扩大了最高额抵押的适用范围 •借款＋某项商品一定期间内连续交易合同 a.一定期间内将要连续发生的债权 b.经当事人同意、最高额抵押权设立前 已经存在的债权第28页，共33页。
《物权法》对最高额抵押改善《物权法》对最高额抵押改善（二）放宽了对主债权转让的限制（二）放宽了对主债权转让的限制 •主合同债权不得转让 a.债权确定前，部分债权转让的， 最高额抵押权不得转让b.但当事人另有约定的除外 第29页，共33页 《物权法》对最高额抵押改善《物权法》对最高额抵押改善•（三）规定了最高额抵押协议的变更（三）规定了最高额抵押协议的变更 •变更时间：变更时间：担保的债权确定前 •变更方式：变更方式：协议•变更内容：变更内容：债权确定的期间，债权范 围，最高债权额 •限制性规定限制性规定：变更内容不得对其他抵 押权人产生不利影响第30页，共33页 《物权法》对最高额抵押改善《物权法》对最高额抵押改善•（四）规定了最高额抵押担保的债权（四）规定了最高额抵押担保的债权 确定情形（确定情形（6种）种）1、约定确定期间届满；、约定确定期间届满；2、没有约定或者约定不明确，自最高额抵押、没有约定或者约定不明确，自最高额抵押 权设立之日起满二年后权设立之日起满二年后3、新债权不可能发生；、新债权不可能发生；4、抵押财产被查封、扣押；、抵押财产被查封、扣押；5、债务人、抵押人被宣告破产或被撤销；、债务人、抵押人被宣告破产或被撤销；6、兜底条款、兜底条款第31页，共33页。
六、结 语六、结 语•完善＋贡献完善＋贡献第32页，共33页 十分感谢十分感谢 同学们的专注聆听 & 崔吉子老师的悉心指导！ 2007.11.2第33页，共33页。