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1、行政法与行政诉讼法学 （二）,第二节 制定行政规范行为 （制定行政法规与规章）,一、含义与性质 指行政机关依法定权限与程序，制定行政法规 与规章的行为和制定其他行政规范性文件行为 行政立法的性质是授权性立法活动,二、立法分类,一般授权性与专门授权性： 一般授权：权限来源组织法、立法法 专门授权：权限来源单项法律、法规 创制性与执行性： 创制性：设定权法律保留原则 执行性：规定权法律优位原则,三、制定主体与权限,国务院-行政法规 国务院各部门-部门规章 省级人民政府-地方规章 较大市人民政府、（是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市、国务院已经批准的较大的市和其他设区的市。）自治
2、州人民政府-地方规章,人大立法专属权,法律保留的事项包括：（一）国家主权的事项；（二） 各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产 生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制 度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚； （五）对公 民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六 ）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度 ；（七）对非国有财产的征收、征用；（八）民事基本制度 ；（九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本 制度； （十）诉讼和仲裁制度； （十一）必须由全国人民 代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。,绝对保留事项,本法第八条规定的事项
3、尚未制定法律的，全国 人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权 国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制 定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权 利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法 制度等事项除外。,专门授权立法,应当由全国人大及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人大及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。 授权决定应当明确授权目的、事项、范围、期限和被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等。 授权期限不超过五年。,行政法规制定权限,国务院根据宪法和法律，制定行政法规。
4、 行政法规可以就下列事项作出规定： (一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；(二)宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。,规章制定权限一,各部门规章制定的依据是法律和国务院的行政法规、决定、命令，并且只能在本部门的权限范围内制定规章。 注：如果涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，可以提请国务院制定行政法规，或者由国务院有关部门联合制定规章。,规章制定权限二,部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。 限制性规定：没有法律、行政法规依据，部门规章不得创设限制或者剥夺公民、法人和其他组织权利的规范，或者增加公民、法人和其他组织义务的规范，不得增加本部
5、门的权力、减少本部门的法定职责。,四、效力等级,效力等级是处理行政规则相互关系的基础。 宪法具有最高法律效力，法律、法规、规章不 能同宪法相抵触；法律效力高于行政法规、地方性 法规、规章；行政法规的效力高于地方性法规、规 章；地方性法规高于本级和下级地方规章；省级人 民政府规章的效力高于本行政区域较大的市人民政 府的规章。,规则冲突的解决：,（1）同一机关制定的行政法规、规章，特别规 定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定 与旧的规定不一致的，适用新的规定。 （2）行政法规之间对同一事项的新的一般规定 与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由 国务院裁决。,（3）地方性法规与部门规章
6、之间对同一事项的 规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出 意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决 定在该地方适用地方性法规的规定，认为应当适用 部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。 （4）部门规章之间、部门规章与地方规章之间 对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。,下位法不符合上位法的判断和适用：,下位法不符合上位法的常见情形有： 下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位 法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围； 下位法限制或者剥夺上位法规定的权利; 下位法扩大行政主体或其职权范围； 下位法延长上位法规定的履行法定职责期限； 下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法
7、规定的 义务或者义务主体的、范围、性质或者条件； 下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；,例如：,下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处 罚的行为、种类和幅度的适用范围； 下位法改变上位法已规定的违法行为的性质； 下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、 种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件； 法规、规章或者其他规范文件设定不符合行 政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法 的行政许可条件等。,五、制定程序,1立项：制定主体依职权决定立权。立项是程序之一。 2起草：由制定主体的法制机构起草或者组织相关部门 起草。在起草过程中，应当广泛听取意见。听取意见可 以采取座谈会、论证会、听
8、证会等多种形式。 3审查：审查者是制定主体的法制机构；审查中对送审 稿涉及的不同问题，采取召开座谈会、论证会、听证会 等方式听取意见。,4决定、公布和备案： A、通过一定会议形式讨论。行政法规草案由国务院常务 会议审议，或者由国务院审批。部门规章应当经部务会 议或者委员会会议决定；地方政府规章应当经政府常务 会议或者全体会议决定。 B、由首长签署，以令的形式公布。如：行政法规由总理 签署国务院令公布。 C、原则上应当自公布之日起30日后施行。 D、在公布后的30日内报有关机关备案： 行政法规报全 国人大常委会备案。部门规章和地方政府规章报国务院 备案；地方政府规章应当同时报本级人大常委会备案。
9、,六、监督与评估,1、监督主体：人大监督与行政机关监督 全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵 触的行政法规；地方人大常委会有权撤销本级地 方政府规章。 上一级行政机关（国务院、省级政府）有权 改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章。 2、违法界定：超越权限的；违反上位法规定 的；违背法定程序的。,3、监督程序的启动： 法定有权机关可以提出审查要求；其他组织 和个人可以提出审查建议。对规章只有审查建议 启动方式。 审查要求必然引起监督程序，而审查建议不 必然引起监督程序。,关于监督启动的具体规定,立法法第98条：国务院、中央军事委员会、最高人民 法院、最高人民检察院和各省级人大常委会认为行
10、政法规 、地方性法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大 常委会书面提出进行审查的要求，由常委会工作机构分送 有关的专门委员会进行审查、提出意见。 前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业 组织以及公民认为行政法规、地方性法规同宪法或者法律 相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建 议，由常委会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门 委员会进行审查、提出意见。,4、立法后评估 指法律、法规、规章实施后，根据其立法 目的，结合经济社会发展要求，按照一定的标准 和程序，对其的立法质量、实施绩效、存在问题 及其影响因素等进行跟踪调查和分析评价，并提 出评估意见的制度。 “法律的生命
11、在于它的适用和生效。” 具体制度包括： 评估主体、范围、内容、标准、程序以及评 估后的使用等。,评估是法定程序,立法法第62条规定： 全国人民代表大会有关 的专门委员会、常务委员会工作机构根据法律 实施的情况，可以组织对有关法律开展立法后 评估，并向常务委员会提交报告。,七、其他规范性文件,范围：除行政法规、规章之外的抽象行为 制定主体：一切行政机关 效力：不是法律规范 具有行政行为的效力 存在效力等级，上级的高于下级的 适用问题：合法有效的可以引用,关于行政立法不作为,近20余年来，我国由于行政立法不作为导致的 法律纠纷和社会争议频仍。1988年通过的野生 动物保护法规定省、自治区、直辖市人
12、民政府应 为保护“重点保护野生动物”致使农作物等损失的， 制定补偿办法。从1998至2010年，陆续有云南、 陕西、西藏、吉林、北京、甘肃等6个省级人民政 府通过了“(重点)保护陆生野生动物造成人身财产 损害(暂行)补偿办法”。然而，其他25个省一级政 府并没有依据上位法制定相应的地方政府规章，导 致野生动物所致人身或财产损害补偿“无法可依”；,1997年制订的公路法历经1999年和2004 年两次修订，其第36条规定：关于公路养路费 （资金）或者燃油附加费的征收，“具体实施办 法和步骤由国务院规定，”但迄今为止，国务院 一直未有相应的行政立法，以至于很多人对养路 费征收的合法性产生了怀疑。,
13、立法不作为”在美国叫“立法怠慢”(legislative inaction)，在德国和我国台湾叫“立法怠惰”。 立法不作为，是指立法者存在立法义务，但在何时制定法律、如何运用裁量权形成法律时有所不为，并且这种不作为严重影响了公民、法人或者其他组织的权利义务关系，甚至妨碍了宪政秩序。 对立法不作的控制：司法控制 公众立法动议制度,第三节 行政许可,一、行政许可的含义与原则 行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组 织的申请，经过依法审查，准许其从事特定活动的行为。 特点： 1、许可是对普遍禁止的解除。 2、许可是应申请的行政行为 3、行政许可一般采用颁发证照的方式。 2003年制定行政许可法
14、,该法的适用范围：有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。,行政许可法的作用,1、取消不必要的规制，还权于民 2、确立许可实施的公开、透明原则 3、有利于诚信政府建立 立法宗旨：监督行政机关有效实施管理，保护 公民合法权益。 许可制度的作用：合理配置资源，加强宏观调 控；有利于保护自然资源和生态环境；有利于维 护社会秩序的公共安全,行政许可的原则,1、依法设定和实施行政许可的原则 2、公开、公平、公正的原则 3、提高办事效率提供优质服务的便民原则 4、保证陈述权、申辩权和提供法律救济的原则 5、依法变更或者撤回许可并给予补偿的信赖保护原则 6
15、、实行法律监督原则,二、行政许可的设定,（一）行政许可设定事项 可以设定许可事项范围： 1、直接关系到国家安全、经济安全、公共利益以及人身健康、生命财产安全的事项 2、有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置的事项 3、通过事后补救难以消除影响或者造成难以挽回的重大损害的其他事项。 注意：事项设定权是法律、行政法规。,可以不设行政许可事项： 公民、法人或者其他组织能够自主决定； 市场竞争机制能够有效调节的； 行业组织或者中介机构能够自律管理的； 行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能 够解决的。,（二）行政许可的设定权限分工,设定权：经常性行政许可：法律、行政法规、地方 性法规。非经常性行
16、政许可：国务院以决定形式、 省级政府的规章 设定权的限制：地方性法规和省级政府规章，不 得设定应当由国家统一确定资格、资质的许可；不 得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行 政许可；不得限制其他地区的个人、企业到本地区 从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商 品进入本地区市场。,规定权： 法规、规章可以在上位法设定的行政许可事项 范围内，对实施该行政许可作出具体规定。 规定权的限制：法规、规章对实施上位法设定 的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可； 对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反 上位法的其他条件。,（三）设定行政许可的规则：,1、设定内容：实施机关、条件、程序、期限。 2、设定程序：起草单位应当采取听证会、论证 会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行 政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响 以及听取和采纳意见的情况。 3、设定评价：设定机关应当定期；实施机关可 以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要 性适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设 定机
