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1、合同的性质效力篇一：备忘录的法律性质与效力刍议备忘录的法律性质与效力刍议隋淑静 北京市德恒（深圳）律师事务所在国际事务处理中，备忘录是使用频率颇高的一类文书，常见如谅解备忘录、合作备忘录等。在商业贸易领域，以备忘录形式签署的文件也不鲜见。然而，备忘录的法律性质与效力如何，在使用中应注意哪些问题，则较少关注与讨论。本文试分析之，以作引玉之砖。一、备忘录的涵义与类型关于备忘录的涵义与分类，主要有以下观点：（一）按其内容，备忘录可分为四种类型早在1983年，有研究者提出：备忘录的性质，顾名思义，乃记录彼此会谈的内容与结果，以备将来查考。一般在法律上没有拘束力，但在实际使用上，也有四种情况：一为记录性
2、的（Minutes）；二为确认性的（Confirmatory of Memorandum）；三为理解性的（Memorandum of Understanding）；四为外交文件及其他。记录性的备忘录，是将谈判的题目、争议或合作的解决办法、共同点、分歧点、彼此提出的意见要点、实事求是地记录下来。确认性的备忘录，是将谈判的题目，讨论的问题与解决办法，彼此同意照办的具体条款，记录下来并加以确认, 实质上乃是一种单项协议或为补充性的附件协议。理解性的备忘录，将谈判的结果写成记录，说明彼此对某一问题已取得某种程度的理解与谅解并加以阐释, 以备作为将来或许要进一步谈判的根据与参考。有时也可作为会谈友好地圆
3、满结束的记录文件。作为国家与国家之间往来的外交文件，备忘录的内容为阐明一国政府对于某一事件或问题的立场或进行辩驳，或者在外交会谈后所制作的记录。西方国家的总统或政府部门也向议会（立法机构）递送备忘录，发表自己的论点与主张；有些国家的政府部门或社会团体有时也用备忘录方式声明自己对某一问题的态度。但这些备忘录都是单方面制作的文件，在法律上不能约束任何人。而对外经济贸易上的备忘录是经过双方当事人签字同意的, 故二者性质有所不同，至于是否在法律上有拘束力，还是要看内容实质。（二）外交及商业领域的运用：谅解备忘录与合作备忘录在国际事务处理中广泛存在着这样的文件，即参加方只是表明就其关系的某一方面达成谅解
4、，而不是创设一项权利义务关系。这些无法律约束力的协议通常被称为“MOU”，即谅解备忘录的简称，或被描述为“君子协定”，“无法律约束力的协议”，“事实性协议”或是“非法律协议”。合作备忘录，是指在外交实践中国家间或外交代表机关之间使用的外交文书，实际上是一种口头通知或谈话记录。用于说明某一问题在事实上或法律方面的细节，或明确外交会谈中的谈话内容；陈述、补充自己的观点、或反驳对方的观点。交涉中为使对方便于记忆谈话内容或避免误解，既可将谈话内容预先准备妥当，谈后面交对方，也可在事后送交。可作为照会的附件，也可单独使用，其郑重性仅次于照会。二、备忘录的法律性质有学者认为，建议书、协商记录或会议纪要、谅
5、解备忘录、协议要点等形式的文件，属于意向书性质。然而实践中，内容为建议、协商记录或会议纪要、协议要点等文件，亦常冠以“备忘录”之名。笔者认为，备忘录与意向书均不属定义严格的法律概念。备忘录属于何种法律性质，取决于备忘录的内容与形式，而不是由其名称决定。备忘录的性质，通常可归纳为以下三种情形：其一，如备忘录内容是记录或确认协商过程的相关事实，当备忘录具有证据的形式要件，符合证据的真实性、关联性与证明力要求，则该备忘录具有证据性质。其二，如备忘录体现签署各方的一致意思，且各方明确表示受其意思约束，同意创设法律上的权利义务关系，那么一旦备忘录符合合同的生效条件，就可认定备忘录具有合同性质。其三，如备
6、忘录内容表明，各方签署备忘录的目的不是创设法律上的权利义务关系，那么备忘录既不属于证据、也不属于合同，仅属旨在相互交流的意思表达，不产生要求各方信守承诺的法律后果。三、备忘录的法律效力笔者曾承办过一起由国际经济贸易仲裁委员会受理的合资合同纠纷案件，合资双方约定分别出资成立新公司，在启动办理新公司工商登记后、完成设立登记前，合资双方就“试运营”期间的运营管理签署了只有三条简单内容的“备忘录”。后双方在实际运营管理中产生难以弥合的分歧，合作关系终止。该案审理中，备忘录是否具有法律效力是双方争议的焦点问题之一。毫无疑问，关于备忘录是否具有法律效力，必须以具体案件的事实和证据为基础，而不能将备忘录从全
7、案事实中剥离出来进行抽象的学术讨论。笔者认为，备忘录的效力与其法律性质紧密相关。首先，如备忘录的内容记载了当事人的陈述或事实，使备忘录具有证据属性时，备忘录具有证据效力，即能够证明待证事实的真实性，与待证事实具有关联性，对待证事实具有证明力。其次，如根据备忘录的内容判断其具有合同性质，则应根据现行法中的合同效力规范，判断“备忘录”是否成立及有效。学者研究认为，任何协议如果想在合同法的框架下发生约束力，其重要前提是必须具体和确定。不过，对于何为具体和确定，合同法第14条并未再作详细规定。一般而言，从促进当事人达成协议的角度上看，对于关于缔约程序的约定，原则上只要当事人大致阐明了各自的履行以及履行
8、的先后顺序，就应当承认其效力。成为有拘束力的合同的另一前提是，当事人必须有受约束的意思。由此，如备忘录的内容系对合同阶段性进展的记录，那么虽然备忘录的内容具有确定性，但因欠缺当事人自愿受约束的意思表示，不能认定备忘录具有合同效力。若备忘录的内容表明存在单方承诺的意思表示，则应遵循诚实信用等民法规范，判断承诺是否成立，作出承诺一方是否受其承诺约束。最后，如备忘录的内容仅为记载各方协商过程，或各方对未来合作的预期或其他意思陈述，而无意创设彼此间的权利义务关系时，备忘录只能反映意思表达的事实，而不产生法律上的拘束力。此外笔者认为，要判断备忘录的法律效力，不仅应以备忘录的内容为基础，还应关注备忘录是否
9、以及如何实际履行。当备忘录本身的语言表述不够准确完整时，一致认可的履行行为对备忘录的内容具有解释补充或者修改变更的意义。四、结论为很好地运用备忘录这一文书形式，笔者认为，应当对备忘录的分类、法律性质及法律效力进行梳理。按签署备忘录当事人的不同，可分为单方签署的备忘录及各方签署的备忘录。单方签署的备忘录，目的为留作未来查考之用，实属一种工作记录；各方签署的备忘录，能在一定程度上反映各方承认的事实，或协商的阶段性进展，或协议一致的安排。各方签署的备忘录，依其条款内容之意思表示不同，具有不同的法律性质，产生不同的法律效力：首先，有证据功能的备忘录。当备忘录记载了签署各方一致确认的相关事实，则该备忘录
10、具有证据性质与功能。其次，有法律约束力的备忘录。当备忘录记载了签署各方对协商事务的某些一致安排，各方对其所表达的意思，表示愿意承担相应的法律后果，若签署各方的意思表示具有承诺性质，则作出承诺一方受其承诺约束；若签署各方实质上达成了订立合同的合意，则该备忘录具有合同性质，产生合同效力。第三，无法律约束力的备忘录。如备忘录中虽记载了签署各方认可的相关事实，但各方声明对已达成的某些一致，并非意在创设法律上的权利义务关系，则该备忘录不能对签署各方产生法律上的约束力。因此，在实际工作中，我们应适当使用备忘录这一文书形式，准确把握各方的签署目的，使备忘录的内容准确表达各方真实意思，以便灵活周全地为当事人提
11、供法律服务。篇二：对赌协议的法律性质及其效力分析对赌协议的法律性质及其效力分析以“对赌协议第一案”为切入一、问题之提出：“对赌协议第一案”始末20XX年10月，海富投资与世恒公司、香港迪亚有限公司签订增资协议书，约定了对赌条款，即“海富投资现金出资20XX万元投资甘肃世恒，占甘肃世恒增资后注册资本的%”；如果20XX年，甘肃世恒净利润低于3000万元人民币，海富投资有权要求甘肃世恒予以补偿，如果甘肃世恒未履行补偿，海富投资有权要求香港迪亚(甘肃世恒法定代表人兼总经理陆波，同时也是香港迪亚的总经理)履行补偿义务。20XX年，甘肃世恒的工商年检报告显示，该公司20XX年净利润仅为元。根据“对赌协议
12、条款”的约定,经计算世恒公司需补偿海富投资1998万元。双方协商无果，海富投资将甘肃世恒告上了法庭。20XX年12月31日，兰州市中级人民法院对此案作出了一审判决，判定增资协议中的对赌条款无效，驳回海富投资的所有请求。海富投资对一审判决不服，随即提起上诉。20XX年9月29日，甘肃省高级人民法院对此案作出二审判决。甘肃省高院依旧认为对赌协议无效，海富投资的20XX万元中，已计入世恒公司注册资本的115万元外，其余1885万元资金性质应属名为投资，实为借贷，并要求甘肃世恒返还这部分资金和利息。世恒公司对判决不服，向最高人民法院提出再审申请，请求撤销二审判决，维持兰州中院的一审判决。20XX年12
13、月19日，最高人民法院受理了世恒公司的申请，提审了此案。 20XX年11月，最高人民法院下达判决，该判决撤销甘肃高院对此案的二审判决；并判决，迪亚公司向海富投资支付协议补偿款19982095元。最高法认为，二审法院判决甘肃世恒、迪亚公司共同返还投资款及利息超出了海富投资的诉讼请求，是错误的。海富公司作为企业法人，向世恒公司投资后与迪亚公司合资经营，世恒公司为合资企业。世恒公司、海富投资、陆波的约定使得海富投资的投资可以获取相对固定的收益，该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了世恒公司利益和公司债权人利益，一审法院、二审法院根据公司法第二十条和中外企业合资经营企业法第八条的规定认定增资协议书中的
14、这部分条款无效是正确的。但是二审法院认定海富投资18852283元的投资名为联营实为借贷，并判决甘肃世恒和迪亚公司向海富投资返还该笔投资，最高法认为，此处没有法律依据，予以纠正。增资协议书中并无由陆波对海富投资进行补偿的约定，海富投资请求陆波进行补偿，没有合同依据。但是，在增资协议书中，迪亚公司对于海富投资的补偿承诺并不损害甘肃世恒及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。二、对赌协议的法律性质及其效力对赌协议又称为估值调整机制，是指私募股权资本在投资时，投资方与融资方对于企业的现有价值暂不争议，共同设定企业未来的业绩目标以企业运营的实际绩效调整企业的估
15、值和双方股权的融资协议。（一） 对赌协议的法律性质对赌协议是一种无名合同，同时也是一种射幸合同。对赌协议看似违背了公 司法关于出资人按照出资比例承担风险，分享收益的原则，但实际上，对赌协 议中双方在签订对赌协议时机会风险是对等的，投资方面临着对投资企业的信息不对称，对企业未来业绩无法确定，从而可能输掉“筹码”的风险，融资方面临着因对企业信息和行业经验很熟悉，赢得“筹码”的可能。反之亦然。（二） 对赌协议的法律效力最高院对于“对赌协议第一案”判决之前，理论上对于赌协议的法律效力存 在较大争议，同时由于法律法规的缺位，导致对赌协议一旦在执行中出现争议，法官也多持不支持态度。最高人民法院对于“对赌协议第一案”的再审结论，可以看出司法实践对于对赌协议的效力认定：第一、对于被投资公司原股东出资完成估值调整法律支持，对于被投资公司出资完成估值调整法律否定。对于“保底条款”法律否定。第二、对于被投资公司原股东回购法律支持。对于被投资公司回购法律否定。 第三、对赌条款中对于投资人的投资权益的保障条款最好是由原股东来履行，在投资人与公司的关系中不要设立投资保本或收益的保底约定。也就是说，如协议中约定的条件没有出现，承担赔偿义务的人应该是原股东，公司并不承担赔偿义务，
