法理学第五讲法的实施与监督

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1、法理学第五讲 法的实施与监督,一、法的实施总论,法的实施,法的实施：法律规范的要求在社会生活中获得实现 权利被享用、义务被履行、禁令被遵行 从law in book到law in action,法的实施的基本方式,一、法的遵守（守法）：法律主体自觉、主动按照法律的要求行事 法律主体：政党、政府、法院、社团、个人，等等 二、法的执行（执法）：国家机关根据法定权限和程序，执行法律的活动。 狭义上的执法：行政机构（主动、非终局性） 三、法的适用：国家机关和国家授权的组织机构，按照法律的规定，运用国家权力、将法律规范运用于具体的对象，用以处理具体问题（事件）的专门活动 狭义上的法的适用：司法（被动、终

2、局性）,法的实施机制,法律制度与程序（非正式制度）、非正式制度、法律职业群体、法律实践活动、普法与法律意识、社会公众的参与，等等 非正式制度：民间调解、仲裁、私营监狱、宗教组织、社团机构、保安，等等,法的实施的影响要素,一、内在因素：法律自身的规定内容问题 例子：宪法、土地管理制度、计划生育义务 二、外在因素： 1.权力、关系 2.情绪、欲望 3.性别、相貌、疾病 4.民族、宗教、 5.气候、环境 6.突发事件，等等,例：法律与“关系”,“法律与关系距离之间的关系呈曲线型”，即关系密切的人之间法律少，随着关系距离的增加法律逐渐增多，但当人们生活的世界彼此隔绝时，法律又开始减少； 例： 关系亲密

3、者之间极少诉诸法律，即使诉诸，执法者也不处理或从轻处理 婚姻时间越长，越不容易离婚,法律的特殊实施：逆向歧视,法律：在歧视中实施 逆向歧视（ reverse discrimination）历史上的弱势群体的成员（如有色人种、妇女、少数族裔等）得到相对优惠的待遇，而以历史上的强势群体的成员（如白人、男子、主流族裔等）的利益为代价。,法的实施的条件,一、法律实施的成本，与法律的认同成反比 二、法律实施的有效程度，与执法成本成正比 三、法律实施的有效程度，与法律主体的守法意识成正比,法律实施的效果,法律效果：法律得到实施的程度 社会效果：法律效果对于社会的影响状况 法律效果不等于社会效果,法律职业群

4、体,法官：20万 检察官：16万 律师：27万 公证员：1.3万 调解员 仲裁员 基层法律服务工作者：7万 法学家 立法者 企业法律顾问：持有法律职业资格证即可担当 行政机构公务员（如警察）,二、守法,自觉守法的前提条件,一、依法办事的意识：有问题、找法律 反面：找人、找关系、找黑社会 二、相关法律得到充分的了解和知悉 渠道：法学教育、普法，等等 三、法律本身明确、合理、可行,人们遵守法律的原因,威慑理论 利益理论 习惯理论 道德理论,1. 威慑理论,威慑理论认为，人们服从法律的原因是由于法律的威慑、惩戒作用。 威慑理论把法律的威慑分为一般威慑和特殊威慑。 一般威慑是对没有受过法律处罚的潜在的

5、违法者的威慑。 特殊的威慑则是指已经受过法律处罚的潜在违法者的威慑。,2. 利益理论,利益理论认为，人们服从法律不一定是法律作用的结果，而是由于自我利益的因素，即行为者在权衡了服从法律与不服从法律对自己的利益之后，如果发现服从法律比不服从法律能给自己带来更大的利益，他就会服从法律。 这种理论有时也和威慑理论结合，加大惩罚力度，守法的人就会增加，是因为惩罚力度的加大意味着实施同一行为会比以前带来更大的不利后果。违法者作为一个理性的人，在权衡利弊之后，会有更多的人选择遵守法律而不是违反法律的办法。,3. 习惯理论,习惯理论认为，许多人从小就养成了遵纪守法的习惯，他们遵守法律不是由于威慑或自我利益的

6、考虑，而仅仅是出于习惯。 习惯的形成开始可能出于威慑或自我利益的考虑，如家庭、学校和社会的教育，但最后通过学习这些外部的行为方式内化为自己行为的准则，使他成为一个循规蹈矩的人。他遵守法律的原因很难再用法律的威慑或自我利益来解释。,4. 道德理论,道德理论认为，人们服从法律的原因并不是由于法律本身、法律的强制，而是由于法律中包含的道德因素。 法律离不开强制，但是法律不能只靠强制，对于社会上绝大多数人来说，人们遵守法律主要是由于道德的因素，得到社会上绝大多数人的认同。 反之，如果法律得不到道德的支持，或者包含着较少的道德支持，人们对这类法律遵守则主要靠法律的威慑作用。,三、执法,Administr

7、ation/execution,形式意义的行政：行政机构的行为 实质意义的行政：执行目的的行为 统治行为、司法行为之外的国家行为 1.统治行为：召集国会、制定法律、任免总理等高级官员、决定战争、发布戒严、统帅三军、给予特赦，等等 2.司法行为：针对个案、被动地、依循特定程序、适用法律的行为 国家行政机构对国家事务和社会事务所作的决策、组织、管理和调控等活动的总称,行政是国家分权的产物,“行政执行”在英美的析出,英国Parliament：征税、立法 英国的议会内阁分立体制 洛克思想：立法权与行政权 孟德斯鸠：三权分立 美国三权分立国家体制,“行政执行”在法德的析出,法国： 中世纪：三个等级会议、

8、各地法院 大革命以后：议会、执政（专业部门、中央集权）、普通法院和行政法院 德国： 18世纪中叶：警察国家（Polizeistaat）依法统治、普鲁士行政改革 法治国家自由法治国、社会法治国,中国行政适用的主体 主要是国家行政机关及其组成部门，还包括国家授权的特定单位。 这种单位包括两种情形： 受国家授权专门从事某种行政执法活动的单位，如卫生防疫机构等，它们并不属于国家行政机关，但是受国家的委托分别从事着相关行政法规的执行工作。 受国家授权的事业单位，他们对有关人员执行相应的行政法规、实施必要的行政处分等，也属于行政执法的范畴。例如：证监会、大学、科研院所,哪些是中国的主要执法机构？ 人大及其

9、常委会 国家主席 军事委员会 国务院 外交部 国防部 发展改革委 教育部 科技部 工业和信息化部 国家民委 公安部 安全部 监察部 民政部 司法部 财政部 人力资源社会保障部 国土资源部 环境保护部 住房城乡建设部 交通运输部 水利部 农业部 商务部 文化部 卫生与人口计生委 人民银行 审计署 国资委 海关总署 税务总局 工商总局 质检总局 新闻出版广电总署（版权局） 体育总局 安全监管总局 统计局 林业局 知识产权局 旅游局 宗教局 参事室 国管局 预防腐败局 侨办 港澳办 法制办 国研室 新华社 中科院 社科院 工程院 发展研究中心 行政学院 地震局 气象局 银监会 证监会 保监会 社保基

10、金会 自然科学基金会 特殊机构：“城管”,行政适用：具体行政行为,抽象行政行为：行政主体针对不特定对象制定规则的活动 例：行政立法 具体行政行为：行政机关依法针对具体事项或特定个人采取的行为 例：行政许可、行政确认、行政征收、行政征用、行政强制、行政处罚、行政裁决、行政调解、行政指导、行政复议、行政合同、行政指导,一、行政许可,行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。 1、行政审批不是严格法律意义上的概念。广义的审批包括许可，狭义的审批为行政机关的内部行为。 2、授予条件不同，许可以禁止为前提，审批则是对内部事务的处理。 3、形式不同，许可多以许可证的形

11、式出现，审批多为签章。 4、程序不同，审批程序灵活，注重的结果，许可有严格的程序要求。,二、行政确认,行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明并予以宣告的行政行为 一、确认法律事实：交通事故鉴定、精神病司法鉴定、产品质量鉴定、人员伤亡事故鉴定、医疗事故等级鉴定、药品鉴定、 二、确认法律关系：婚姻登记、合同效力的确认、专利权的确认、房屋权属关系的证明,三、行政征收,行政机关或者法定授权的组织根据法律、法规的规定，向公民、法人或者其他组织原则上无偿收取一定财物的行政行为 1. 征税 2. 资源费征收 3. 建设资金征收：公路养路费的征收、港口建设费的

12、征收等 4. 排污费 5. 滞纳金：不按期交税、交费的,四、行政征用,行政主体为公共利益目的，根据法律的规定，以强制的方式取得相对人财产所有权或使用权并给予适当补偿的一种具体行政行为 一般具有临时性 例：征用土地、房屋、劳务、船只,五、行政强制,行政强制措施：行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。 行政强制执行：行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。,行政强制措施,（一）限制公民人身自由；

13、（二）查封场所、设施或者财物； （三）扣押财物； （四）冻结存款、汇款； 行政强制措施由法律设定。 尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。 尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。 法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。,行政强制执行方式,（一）加处罚款或者滞纳金； （二）划拨存款、汇款； （三）拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物； （四）排除妨碍、恢复原状； （五）代履行； 行政强制执行由法律设定。 法

14、律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。,六、行政裁决,行政主体依照法律授权，以中间人的身份，对特定的民事纠纷进行审理和公断的行政行为 1. 自然资源权属纠纷的行政裁决 2. 环境侵权损害赔偿纠纷的行政裁决 3. 知识产权强制许可纠纷的行政裁决 4. 民间纠纷的行政裁决 行政裁决除法律另有规定以外，原则上不属于行政复议受案范围；但除法律另有规定以外，原则上属于行政诉讼受案范围,七、行政处罚,（一）警告； （二）罚款； （三）没收违法所得、没收非法财物； （四）责令停产停业； （五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照； （六）行政拘留； 限制人身自由的行政

15、处罚，只能由法律设定。 1982年劳动教养试行办法,八、行政给付,行政主体在公民年老、疾病或丧失劳动能力等情况或突发事件等特殊情况下，依照法律法规等规定，赋予其一定的物质权益或与物质有关的权益的具体行政行为 无偿，给付对象既可以是个人、也可以是特定组织 给付内容：抚恤金、救灾物资和款项、福利金、补助金、退休金、救助金、特殊津贴，等等,九、行政奖励,行政主体为了表彰先进、激励后进，充分调动和激发人们的积极性和创造性，依照法定条件和程序，对为国家、人民和社会作出突出贡献或者模范地遵纪守法的行政相对人，给予物质的或精神的奖励的具体行政行为。 1.精神方面的权益，即给予受奖人某种荣誉，如授予“劳动模范

16、”等荣誉称号、通报表扬、通令嘉奖、记功，发给奖状、荣誉证书、奖章等。 2.物质方面的权益，即发给奖金或者各种奖品。 3.职务方面的权益，即予以晋级或者晋职,中国特色的执法部门：城管,存在的规范依据源于1996年施行的行政处罚法。该法第16条规定：省级以上政府可以决定一个行政机关集中行使其他有关行政机关的行政处罚权。 此后，国务院关于贯彻实施中华人民共和国行政处罚法的通知、国务院关于继续做好相对集中行政处罚权工作的决定、国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定、中编办关于清理整顿行政执法队伍 实行综合行政执法试点工作的意见等规范性文件,城管,在实践中，“城管”履行了大量的行政职责，包括环境污染纠纷、违章搭建纠纷、商贩之间的纠纷以及各种民事生活纠纷，等等。 城管执法机构不全是行政机关，有些为事业单位。 城管执法人员的身份不尽相同，有的是公务员编制，有的是参照公务员管理人员，有的是事业单位人员，甚至是合同聘任人员“协管员”。“城管”的职能不确定，与卫生、环保、工商、园林、规划、交管等部门均有交叉，且不稳定。,四、司法,法院