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1、企业住所与经营场所问题研究公司、非公司制企业住所、经营场所、营业场所、分公司、分支机构及司法管辖若干问题梳理总结赵明明2018.10草 本文目录【查阅法律、规范性文件】【术语说明】【分析、结论】【法律、规范性文件原文摘录】【附件（工商总局已失效的几个文件）】【查阅法律、规范性文件】民法总则民法通则公司法及其四个司法解释公司登记管理条例企业法人登记管理条例企业法人登记管理条例施行细则企业名称登记管理规定及其实施办法民事诉讼法及其司法解释无证无照经营查处办法青岛市商事主体住所（经营场所）登记管理办法（青岛市政府2016年发布的规范性文件，有效期截至2021.7.31）公司登记管理若干问题的规定（工
2、商总局，1998规章，2006被废止）国家工商行政管理局关于公司登记管理中几个具体问题的答复意见（工商总局，工商企字1995第303号，1998被废止）国家工商行政管理局关于企业法人持原登记机关营业执照在异地从事经营活动有关问题的答复（工商总局，工商企字1996第233号，2010被废止）国家工商行政管理局关于企业增设经营场所是否要登记管理有关问题的答复（工商总局，工商企字2000第103号，2014被废止）国家工商行政管理局对企业在住所外设点从事经营活动有关问题的答复（工商总局，工商企字2000第203号，2006被废止）为行文方便，下文引述以上文件时，有时会省去书名号。【术语说明】本文中所
3、称的非公司制企业、非公司制企业法人分别仅指适用企业法人登记管理条例及其施行细则的、且除公司以外的企业、企业法人。【分析、结论】1、公司法中有“住所”一词，没有“经营场所”、“营业场所”这些词语。公司登记管理条例使用了“营业场所”一词，且这个词语仅针对、适用于分公司。企业法人登记管理条例有“住所”、“经营场所”，但没有“营业场所”一词。营业场所与经营场所这两个词语相比较而言，后者，即经营场所一词，在各类文件中出现和使用的频率远高于前者。（因此，为行文方便，除非有必要，以下仅使用经营场所一词）2、何为“主要办事机构”、“办事机构”？法律、各类文件并没有对它们下出定义。赵明明认为，至少，公司的组织机
4、构（如董事会、监事会、经营管理机构）属于公司的办事机构。公司的组织机构所在地、以及其他办公、办事、经营地点，都属于公司的办事机构所在地。应当肯定，将公司内部行政管理活动发生的地点（或者说行使公司管理职能的地点）视为公司主要办事机构所在地，当无问题。另外，考虑到“主要”一词的解释空间较大，将前面提到的任一地点设置为住所，从违法性后果上看，由于难以判定何为“主要”，工商部门难以、不宜对此进行处罚和处理。青岛市商事主体住所（经营场所）登记管理办法规定：“商事主体住所是商事主体的主要办事机构所在地。凡是能够作为公示商事主体的法律文件送达地、确定司法和行政管辖地的场所均可作为住所。经营场所是商事主体开展
5、经营活动的所在地，应当与经营范围相适应。”3、依公司法、公司登记管理条例的原文表述“公司的住所是公司主要办事机构所在地。经公司登记机关登记的公司的住所只能有一个”，可知，即使公司的经营场所、“办事机构”有多个，但公司登记机关只能将其中的一个登记为住所，即经登记的住所只能有一个。简言之，在公司法及与其配套的登记管理规定中，住所是指经工商部门登记的公司的主要办事机构所在地。4、但是，在民事诉讼领域，公司住所（地）的认定与工商登记是割裂的，不是以工商登记为准。民事诉讼中，以实际意义上的公司的主要办事机构所在地为公司住所地，而不问该主要办事机构所在地是否经工商部门登记为“住所”。只有在公司主要办事机构
6、无法确定时，才以注册地或登记地为住所地。这是民诉法司法解释所明确规定的，在公司法司法解释二中也得到了体现。（虽然民诉法及其司法解释作如是规定，但实际操作中恐怕未必得到严格执行。“主要办事机构所在地”不易查明确定，法院和当事人恐怕也不愿多费曲折、甘冒查不准确的风险，而径直以注册地或登记地为准。）5、结合公司登记管理条例对分公司的定义“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。分公司不具有企业法人资格”以及分公司的登记事项包括“营业场所”，可知，公司若在（经登记的）住所以外的（固定的）场所从事经营活动，应当按分公司进行登记、领取营业执照，即将该经营场所（或营业场所）设立为分公司。（需要强
7、调，这一结论是从现行有效的公司法及公司登记管理条例中推出来的。从已失效的国家工商行政管理局关于企业增设经营场所是否要登记管理有关问题的答复也能得到印证）需要注意的是，随着商事制度改革推进和营商环境不断优化（国务院倡导），公司、非公司制企业的登记管理事项、手续也将越来越简化、宽松。如2016年发布的青岛市商事主体住所（经营场所）登记管理办法允许一照多址和一址多照。“商事主体经营场所与住所在同一区市不同地址的，申请人可以不再设立分支机构，直接向原登记机关申请经营场所备案；外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动的单位、分公司、分支机构、个体工商户除外”。从以上可见，公司在住所之外设立的经营场所应
8、按分公司进行登记，这是现行法律规定的大原则，一般不容突破。除非有明文的例外规定，如前述青岛市的规定。6、公司法中使用的是“分公司”的称谓，仅在“外国公司的分支机构”这一章中出现了“分子机构”这一词语。企业法人登记管理条例及其施行细则中没有出现“分公司”一词，使用的是“分支机构”。公司登记管理条例使用的是“分公司”一词，仅在一处地方出现了“分支机构”一词（这一处地方是，第七十七条：外国公司违反公司法规定，擅自在中国境内设立分支机构的，由公司登记机关责令改正或者关闭，可以并处5万元以上20万元以下的罚款）。在公司法及公司登记管理条例中，设立公司叫做“设立登记”，设立分公司叫做“申请登记”；在企业法
9、人登记管理条例及其施行细则中，设立企业叫做“开业登记”，设立企业法人分支机构叫做申请“营业登记”（这里的开业登记、营业登记均相当于设立登记）。经开业登记，核发企业法人营业执照；经营业登记，核发营业执照，即企业法人设立分支机构，该分支机构需要进行营业登记，领取营业执照。（依企业法人登记管理条例第二条、第四条，联营企业可以是法人，也可以不是法人。联营企业不具备法人条件的，应当申请营业登记，领取营业执照）7、公司登记管理条例对分公司的定义：“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构”。公司设立分公司的，除了向分公司所在地登记机关申请登记、领取营业执照外，公司还应当持分公司的营业执照到公司登
10、记机关办理备案。8、与对公司的分公司从正面直接下出定义不同，现行法律并没有对非公司制企业的“分支机构”下出定义。分支机构也属于非公司制企业的登记注册事项，设立分支机构除了申请营业登记、领取营业执照外，“企业法人在异地（跨原登记主管机关管辖地）增设或者撤销分支机构，应向原登记主管机关申请变更登记。经核准后，向分支机构所在地的登记主管机关申请开业登记或者注销登记”。（这也印证了后文所说的，企业法人在登记机关管辖地域内增设营业场所的，可按分支机构申请营业登记、领取营业执照，也可单纯地按增设经营场所办理、只需由该企业法人进行变更登记即可）9、关于公司的分公司、非公司制企业的分支机构的名称。无论是公司法
11、、公司登记管理条例，还是企业名称登记管理规定及其实施办法，都没有规定公司的分公司必须在名称中标明“分公司”字样。公司登记管理条例仅规定“分公司的名称应当符合国家有关规定”。由此可见，公司设立分公司，该分公司的名称可以不含“分公司”字样，可以是“分厂”、“分店”、“营业部”、“支行”等，但是应当按照设立分公司的程序办理登记。换言之，即使它们名称中不含“分公司”字样，但也都属于公司的分公司。这在国家企业信用信息公示系统以及工商总局1998年颁布的、现已失效的公司登记管理若干问题的规定也都能到印证。（该规定第十五条第一款规定：“公司设立的不具有企业法人资格的经营机构，其名称可以不含分公司字样，但应当
12、按照分公司登记程序办理登记。”）另一方面，非公司制企业的分支机构，其名称的后缀也灵活多样，也当然可以缀以“分公司”字样。可见，名称中带“分公司”字样的，既可以是公司的分公司，也可以是非公司制企业的分支机构。10.究竟什么是经营活动、经营场所？对公司、非公司制企业而言，判断其某一场所是否需要工商登记（包括注册、备案，下同）、是否需要领取营业执照，首先需要依次考虑三个层面的问题：第一，是否属于经营活动；第二，是否有固定场所；第三，进而判断是否属于经营场所。（关于“经营活动”的会计定义。企业会计准则第31号现金流量表规定，“经营活动，是指企业投资活动和筹资活动以外的所有交易和事项”。该定义较宽泛且是
13、会计上的定义，本文不予采纳。）（关于经营场所或住所是否需要“固定”。公司法在公司设立条件中使用的表述是“有公司住所”，没有写明“固定”，公司登记管理条例对公司住所和分公司营业场所也没有写明须固定。但是，企业法人登记管理条例及其施行细则要求，无论是设立企业法人还是设立企业法人分支机构，都需要有“固定的经营场所”。赵明明认为，需要进行登记的住所、营业场所、经营场所，应当是固定的。）赵明明认为，经营活动应当是对外的，即具有对外性，只有具有对外性、直接面向外部的活动才叫做经营活动。经营场所就是指经营活动发生的场所、从事经营活动的场所，即具有对外性的场所。不直接面向外部的生产加工基地、原材料存放地、仅对
14、本企业车辆提供维修服务的交通运输企业的车辆维修地等，它们都服务于本单位内部，不直接面向外部，因此，这些地方都不从事经营活动，不属于经营场所。此外，场所，或者说公司、企业法领域中的经营场所，还应当是固定的，对外“打游击战”不叫做经营场所、不存在经营场所。这从已失效的、工商总局2000年对企业在住所外设点从事经营活动有关问题的答复中的“固定的场所设点从事经营活动”这一表述也能得到一定印证。只有一个场所能够被评价为经营场所或者经营活动场所，才发生是否需要登记、办理营业执照的问题。简言之，一家企业（包括公司、非公司制企业）可以有多个场所，是否都需要进行登记、领取营业执照，首先取决于该场所能否被评价为经
15、营场所，或者说是否从事经营活动。若不属于经营场所、不从事经营活动，则这些场所不需要进行任何登记，更无需办理营业执照。若属于经营场所，则需要进行登记，并根据企业类型进一步判断是否需要再办理营业执照。11、结论（依据现行有效的法律、各类文件得出）。（1）公司和非公司制企业，住所均只能有一个。（2）非公司制企业。依据企业法人登记管理条例登记注册的企业法人，住所、经营场所均是其登记注册事项，可以将其中一个（主要办事机构所在地）登记为住所，其余的均作为经营场所进行登记，只领取一个营业执照即可。经营场所没有的数量限制，但是设立或变更经营场所均应到登记机关办理登记（不需要另行办理领取营业执照）。但是，若设立分支机构，应当申请营业登记、领取营业执照。（已失效的、工商总局2000年颁布的对企业在住所外设点从事经营活动有关问题的答复又有区分规定：a.企业法人在登记机关管辖地域内设点从事经营活动，可按设立经营场所办理，即申请增设经营场所的变更登记，在营业执照上标明经营场所具体地址；也可按设立分支机构办理，即该分支机构须申请营业登记，领取营业执照。b.在登记机关管辖地域外场所设点从事经营活动，应向该场所所在地登记机关申请办理设立分支机构的营业登记，领取营业执照。）（3）公司。公司登记管理条例未规定“经营场所”为登记事项，公司在住所之外设立的经营场所应按分公司进行登记，即将该经营场所（或营业场所
