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1、论我国是否应当采用反致制度篇一：论我国反致制度论我国的反致制度反致是一国法院在审理涉外民事案件时运用其国际私法规范选择准据法过程产生的一种制度,它的发展从17世纪中叶到现在经历了一个漫长的过程。狭义上的反致指：针对于某一涉外民事案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范却指定适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法，这叫一级反致。而广义上的反致，不仅仅包括以上所说的一级反致，还包括转致,间接反致，以及外国法院地说。反致制度是国际私法上重要的也是饱受争议的制度, 随着国际私法的不断发展，各国对于反致制度的适用已经渐渐的区域统一，但各国对反致制度所持观点也仍有所不同。有
2、的认为反致制度有利于公正合理地解决国际民事纠纷,符合国家的利益，也符合国际私法的宗旨和本质，因此在立法上承认反致，比如德国。然而,一些国家不接受反致如奥地利、波兰,或者有限制地接受反致如日本、泰国。而我国，从立法上看，目前大陆地区的民法通则和1988年最高人民法院发布的有关民法通则的司法解释,对反致问题没有作出明文规定。1987年最高人民法院关于适用若干问题的解答中,表明了我国在决定涉外合同的法律适用方面不采用反致。不难看出，越来越多的国家和地区在接受反致，这体现了各国希望可以发挥反致制度在维护国家利益方面积极作用的意图。然而，在我国大陆的现行立法中却没有关于反致的明确规定，那么我们是否应该在
3、权衡利弊后，适用反致，对此我有一些看法：国际私法中反致现象的出现，通常是因适用了外国冲突规范的规定，其产生的主要原因和条件：首先，产生反致的根本原因在于有关国家的国际私法对同一类涉外关系的法律适用规范的系属中的连接点作了不同的规定，正因为这种法律关系有关的国家对同一涉外民事关系的法律适用规范的系属中的连接点作了不同的规定，才导致了法律适用上的相互指定。其次，将外国法理解为既包括外国的实体法，也包括外国的冲突规范在内的一个完整的法律体系，是反致产生的直接原因。而主观上，法官在选择适用外国法时，适用了该外国的冲突规范，而不是直接适用其实体法。最后，产生反致的法律上的依据是法院地国的国际私法规范中接
4、受反致，并且在具体的涉外民事案件中存在着致送关系，如果这致送关系中断，反致也就无从产生。究其产生的原因，探其存在的合理性，我们可以看到反致制度的一些优点：反致和间接反致的直接后果都是导致内国实体法的适用，因此这样做既有利于维护法院地国的利益，又方便内国法官适用法律；另外，各国冲突规范所指向的外国法，不仅包括其冲突规范，还通过该外国法的冲突规范的指引，以求以此达到判决一致的结果；此外，运用反致制度还有利于实现个案的公正和合理地解决，实际中的案件情况往往错综复杂，有可能冲突规范指向的实体法对于案件的处理来说未必合理。此时，若运用反致制度，适用的法律范围将扩大至外国、法院地国或第三国的实体法，增加了
5、法律选择的灵活性，有利于法官公正、合理地解决案件。 但是，我们也不得不承认，反致制度也存在许多的不合理之处：首先，对于法官而言，由于反致的需要，法官将需要花大量的时间来学习和研究外国法律，以保证结果的公正。一个法官，要想很好的掌握一国的法律，已经不是一件容易的事情了。而要想再去掌握另外一国甚至多国的浩如烟海的法律所需的工作量之大，压力之重，可想而知! 其次，从诉讼成本的角度而言，由于反致的需要，法官将需要花大量的时间来研究外国法律的适用，以保证结果的公正，这其中的时间成本及法官审理过程中所造成的司法资源的浪费不可小视。最后，从法律的稳定性来说，法律的适用应力求稳定，一来是维护法律尊严，二来是保
6、护当事人利益，对于国内法的适用理应如此，对于外国法的适用亦然，因此当选择了一项法律时候,应该尽量减少变动，而反致制度却与之背道而驰，所以是否要以维护我国司法权独立完整而摈弃反致，仍待商榷。 不可否认，反致在解决涉外民事法律冲突中有着其他国际私法制度所不可替代的作用。随着时间发展，反致制度也不断规则化、成文化。可我国现行立法对反致问题未作明确规定，我认为我国未来立法应适当接受反致，同时应正确认识反致在国际私法中的作用，使之能够在调整涉外民事关系中发挥维护国家利益的积极作用。我国设立反致制度的必要性体现在如下几下方面：（一）反致制度符合国际私法的目的和宗旨，它是维护国家利益的有利工具，符合国际私法
7、的目的和宗旨。一个国家在制定国际私法规范时除了要考虑促进国际民事关系的顺利发展之外，还必须考虑本国的利益，使制定的法律符合自己对内对外政策的需要。反致作为国际私法中的特有制度，可以发挥其在维护国家利益方面的积极作用。在大多数情况下，反致对于法院地国总是有利的，因为反致的结果是法院地适用了本国的实体法或者适用了对法院地国有利的另一外国法。（二）反致制度符合现代国际私法的价值取向。适用反致有利于实现个案的合理公正，符合现代国际私法的价值取向。传统的国际私法以追求判决结果的确定性、可预见性、一致性为目的，而现代国际私法以追求个案公正性为宗旨，因此普遍追求法律选择的灵活性，而采用反致就能增加法院选择的
8、灵活性。它扩大了法律选择的范围，有利于比较出哪一国法律与案件有最密切的联系，法官所挑选适用的法律都是与该案有密切联系的国家的法律，而不是法官随心所欲的行为，这样做有利于案件公正、合理的解决。另一方面，最密切联系原则作为一个法律选择的方法也并不完全排除反致，所以采用反致与作为法律选择基本原则的最密切联系原则之间并无矛盾。（三）反致制度可解决本国法与住所地法之间的法律冲突。属人法中的本国法与住所地法之间冲突的存在须用反致解决。从世界范围来看，英美法系和大陆法系的当事人属人法方面的本国法主义与住所地法主义的分歧和对立，构成了国际私法上反致制度产生的基础。本国法与住所地法相互之间经常发生冲突，造成了法
9、律适用和确定法院管辖权方面，都面临着许多难以克服的因。由于各国政治、经济、文化等的差异，在短期内以惯常居所为主的国际社会统一属人法的努力无法一蹴而就。所以反致制度仍有其存在的根基和生存空间。（四）反致制度有利于保护弱者的合法权益。反致制度增加了法律选择的灵活性，所以法官可以在国际民商事关系的某些特定的情况下，实现保护弱者利益的特殊目的。在保护弱者利益与反致制度的适用结果相一致时，反致制度毫无疑问地应予适用；而在保护弱者原则与反致制度的适用结果相冲突的情况下，立法应当给予法官充分自由裁量权，以决定并实施对弱者利益的保护。只有这样才能保证保护弱者原则的贯彻，实现特定的社会目的。反致制度是一种有存在
10、价值的制度，我国未来立法应接受反致，因为它可以更好地为我国扩大对外民商事务交往服务，还可以在必要时更好的维护我们国家和我国当事人的合法权益。具体来说，是因为：它可以减轻我国法院的司法负担，实现国内实体法所体现的政策。因为除转致外，狭义的反致和间接反致最终的结果都导致了内国实体法的适用，从而扩大了内国法的适用范围。这样，我国法院的法官的审理涉外民事案件时，所援用的是我国的实体法，所体现的也是我国实体法的政策。同时，审理案件的法官对本国法是最熟悉的，这就免去了外国法内容查明的一系列任务，减轻了我国法院的司法负担。它还可以增强我国判决的涉外执行力，每一个国家的法院都希望本国法院的生效判决能得到相关外
11、国的承认和执行。在国际私法中，由于各国的冲突规范差异较大，导致同一案件在不同国家的法院审理会产生不同的判决结果。现在，我国的判决在国外的执行力是不容乐观的。接受反致是一个很好的调和方法，它可在一定程度上减少由于各国冲突法的差异所导致的判决结果的不一致，使各国法律对同一涉外民事案件作出相同处理结果的判决，从而增强判决的执行力。这不仅是审理案件的法官所期望的，也是当事人所期望达到的目的。当然，利用反致促使判决结果协调一致并非在任何情况下都能做到，它要受到一定条件的制约，但反致毕竟具有这方面的功能，这是不可否认的。接受反致，可加快与国际接轨，符合现代国际私法的价观念。但是，我国在适用反致制度时，不仅
12、应考虑到我国的实际需要，还应该清楚地认识到，在国际私法中，反致只是一种辅助性的调节措施，它并不能取代传统的冲突规则在国际私法中的最重要、最核心的地位。只有在一定条件下对之加以运用，才是必要和合理的。在国际私法中，并不是所以领域都适用反致，如在实际适用反致时，其适用领域一般只限于身份能力、婚姻家庭和继承领域。而在合同、侵权行为、法律行为有效性等领域一般不采用反致。反致制度所具有的巨大生命力，这一点已被一百多年来世界各国的立法和司法实践所证明，经得起历史考验的才是值得存在的，既然如此，我国未来立法也应顺应世界各国的立法潮流而有条件地接受反致，以使我国的国际私法立法更完善。当然，我们也应始终以我们的
13、本国法为准绳，将重点放在内国法上，对这一制度的作用有理性的认识，使之能够在调整涉外民事关系中发挥维护国家利益的积极作用，真正体现它积极的价值。篇二：试论反致制度及我国的立法选择中国矿业大学 国际私法 课程考查作业专业班级：法学14-1班姓 名：金梦兰学 号：11144522任课教师：张小青文学与法政学院20XX 年 10 月 12 日考查作业要求1请用A4纸打印（手写也可），页边距为左 cm，上 cm，右 cm，下。正文字体小四号宋体，行间距倍。标题小三号黑体。参考文献书写格式应符合GB7714-1987文后参考文献著录规则。2本考查作业正文需要连同支撑材料复印件一起装订，总页数不超过20页。
14、3作者需要对作业内容的真实性负责。任课教师若发现作业存在抄袭等学术不端现象，该课程成绩以零分计。诚信声明本人郑重声明：所呈交的课程作业内容是在课程学习期间所取得的成果。本人对已经公开发表的内容已经采取参考文献的形式进行了标注，不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。本声明的法律结果由本人承担。作者签名：年月日试论反致制度及我国的立法选择【摘 要】作为国际私法领域一项特有而又富有争议的制度，反致始终是法学界一个极热门的话题，是引起各国专家学者广泛争论的问题。本文将首先通过提出问题引入反致的概念，其次分析反致的利弊以及在世界上的法律适用。最后,将反致置于我国国际私法的具体制度环境中,认
15、为我国应适当、有限地采纳反致 。【关键词】国际私法 反致 争议 立法反致制度已经产生超过一百年，理论上对其存废的争论也一直持续到现在，但作为一项制度， 它并没有消亡，反而随着现代国际私法的发展而不断发展，当前的国际形势决定了统一冲突法遥遥无期，所以，我们必须正视反致制度的存在。一、反致的概念及产生从国际私法的角度看，一国国内法可分为内国法和冲突法两部分。当冲突规范制定外国法作为准据法时，究竟应该如何理解该冲突规范所指定的外国法的范围？冲突规范指定的外国法是仅仅指该外国的实体法，还是指包括该外国冲突法在内的外国法的全部？如果主张所指定的范围包括冲突法，就将会产生反致。反致，亦称连接点（或系属）的
16、消极冲突，即对于某一类国际民商事法律关系，依法院地国冲突规则的指定，应当适用某一外国法作准据法时，如果受案法院认为这种指定包括该外国的冲突法与实体法，且适用了其冲突法的情况下，便可能出现因该外国冲突法又将此类问题的解决交付于法院地国或第三国实体法而产生反致问题1。反致问题最早出现在17世纪中叶法国的判例中。到19世纪，其他一些欧洲国家的法院也出现了有关反致的判例，其中包括英国的科利尔诉瑞瓦茨案（1841年），德国的露贝克案（1861年）。但是，影响最大并对反致制度的发展起到了关键性作用的还是法国的福果案。在该案中，法国法院并未适用本国冲突规范所援引的巴伐利亚实体法律，而是根据巴伐利亚冲突规范的指定适用了法国实体法作出判决，福果的遗产认
