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1、美国独立董事制度的实践及对我国的启示篇一：美国的独立董事制度及其对我国的启示美国的独立董事制度及其对我国的启示彭丁带关键词: 独立董事 独立性 发展 启示内容提要: 美国的公司丑闻事件促使美国独立董事制度有了新的发展。本文首先论述了董事会的职能与美国独立董事制度的建立，然后分析了独立董事之独立性的内容及影响因素，再以特拉华州法院审理的三个案件说明美国独立董事制度存在的失灵现象并分析了造成这种现象的主要原因，最后论述了美国独立董事制度的新发展及其对我国的启示。从安然公司倒闭开始的一系列公司丑闻事件，揭开了美国社会对股东利益深度漠视的一面，也引发了一场史无前例的公司治理改革运动。在世通公司崩盘之后
2、不到两个月，美国国1会就通过了20XX年萨班斯奥克斯利法案（SarbanesOxley Act以下简称SOX）。SOX要求美国证券交易委员会（SEC）向自律组织如纽约证券交易所（NYSE）和纳斯达克证券市场（NASDAQ）等发布指令，促使自律组织颁行新的以公司治理措施为核心内容的上市要求。这轮新的公司治理改革浪潮的核心是要求董事会成员中有更多的独立董事。SOX要求公司董事会中的审计委员会成员只能由独立董事担任，自律组织则要求上市公司董事会中独立董事要占多数。纽约证券交易所（NYSE）和纳斯达克证券市场（NASDAQ）修改了上市公司的上市要求，对独立董事“独立”的含义进行了重新界定，列举了某人不
3、能成为独立董事的一些特征，其核心是，如果某人与公司董事、高级管理人员或公司有婚姻家庭或经济上的联系，那么该人就不符合独立董事的要求。但这些都只是一个开始，有着巨大市场影响力的机构投资者将SOX和自律组织的新要求仅仅看作为一个起点。例如，美国最大的机构投资者之一加利福尼亚州公务员退休基金Cal PERS（California Public Employees?Retirement System）发布了一个详细的投资手册， 2其中具体界定了什么样的董事是他们认为具有真正独立性的董事，并描述了独立董事应如何行事。 由公司丑闻引发的独立董事制度的新发展对我国也具有相当的借鉴和启示意义。本文首先论述了董
4、事会的职能与美国独立董事制度的建立，然后分析了独立董事之独立性的内容及影响因素，再以特拉华州法院审理的三个案件说明美国独立董事制度存在的失灵现象并分析了造成这种现象的主要原因，最后论述了美国独立董事制度的新发展及其对我国的启示。一、董事会与美国独立董事制度的建立（一）董事会的职能与美国独立董事制度的建立董事会对公司的运营承担最终的责任，一般而言，董事会应该承担三项职能。第一，因为公司经理层可能做出自利行为，董事会需要对经理层的行为进行监管。有学者预言，在缺乏董事会有效监管的情形下，公司经理层会去攥夺公司的利益。监管的内容包括：利益冲突的监管、职员雇佣的监管和公司运营的监管。利益冲突监管主要是防
5、止经理层作出机会主义行为，追求自身利益而不是股东的利益。职员雇佣的监管主要是对首席执行官以及其他高级管理人员的选拔、任期和薪酬等作出决策。公司运营的监管主要是对公司运营机制的管理，其内容包括股东据以对公司的运营情况和公司的管理层状况进行评估的财务报告、会计、审计和信息披露等。第二，董事会为公司提供帮助，使之能整合和利用对公司成功具有关键作用的外部资源。因而，经过仔细遴选出来的董事会成员能帮助公司，使公司的决策在关键的外部资源提供者，如劳工、顾客和政府官员等，看来是合法的。董事的关系网络能为公司提供弥足珍贵的支持。 第三，董事能在听取各种意见之后，对公司的经理层提出建议、批评或提供帮助，使其制定
6、出公司的战略规划。由于董事中有相当比例是或曾经是公司的高级管理人员，所以董事的这一职能非常重要，且董事们也特别看重这一职能，在行使时也感觉充满乐趣。正如学者所言，“对首席执行官提出建议，虽然不如取代他那么激动人心，但可以使董事行使许多人认为是至关重要的一般职能”。 3行使该职能，使公司和董事都受益良多。有研究表明，当董事会在公司战略发展决策中作出努力时，公司的财务状况会有明显进步。从某个角度看，董事会的服务职能可以发挥监督的作用。社会心理学的研究表明，公司经理人员不可避免地对公司的发展战略会形成自己的偏见，并使之过于自信。这种偏见和过于自信会阻碍经理人员去寻求外部建议，特别是可能指出其错误的建
7、议。赋予客观中立的独立董事以一定的职权，可以促使经理人员认识并克服这种偏见和过于自信。因而，这种服务职能也可发挥监管职能的作用，特别是在经理人员的偏见和过于自信随着任职时间的增长而日益增长的情形下，这种作用就尤为重要。在20世纪50年代之前，美国公司董事会与经理层之间的分权制衡关系还比较稳定和协调，董事会的监督与服务职能可得到较好发挥。但20世纪60年代以后，美国大型公众持股公司的股权越来越分散，董事会逐渐被以首席执行官为首的经理层所操纵，使得董事会对经理层的监督日益缺乏效率。董事会的独立性、公正性、透明性和客观性遭到广泛质疑，对董事会职能、结构和效率的研究进一步深化。独立董事制度应运而生。理
8、论界和实践界达成普遍共识：在董事会中设立独立董事可以增加董事会的客观性和独立性，使董事会的职能得到正常发挥。在理论研究和现实需求的双重推动下，美国立法机构、自律组织自20世纪70年代以来加速推进独立董事制度，并随后在全球范围内掀起了一场独立董事制度运动。美国学者Lynne LDallas指出，“在过去20年里，美国公司治理制度最重要的发展趋势恐怕是董事会中独立董事数量和比重的增加。”4（二）独立董事的定义独立董事的职责主要是对公司首席执行官权力运行的检查、对公司决策的评估与批判等，最重要的职责是保护股东的利益。美国公司董事协会前主席Robert HRock说过：“独立董事的最大美德在于其独立性
9、，这有助于董事向经理层的决策发出挑战，并从一个完全自由和客观的角度来评价公司的业绩。董事绝不应对经理层心存任何感激之情。”5定义独立董事有多种方法。因为独立董事的作用之一是对经理层的权力和决策进行监督，所以其基本定义必须包括一个前提条件：该董事当前不是公司的雇员并不被公司的内部人所控制。美国著名公司法专家、德克萨斯州立大学奥斯丁分校法学教授罗伯特W汉密尔顿给独立董事下的定义是，“不是公众持股公司的管理人员，在与公司的商业交易中也没有直接或间接重大关系的董事。”61992年“凯得伯瑞报告”认为，独立董事是指不在公司担任除董事职务以外任何其他职务，并与其所受聘的上市公司及主要股东不存在可能妨碍其进
10、行独立客观判断的任何关系的董事。7美国证监会规定，如果某董事有下列情形之一，就不能成为独立董事：（1）在过去5年内曾是公司的职员；（2）与高层管理人员或其他董事有血缘或婚姻家庭关系；（3）在过去的2年内作为公司的银行业务提供者或债权人而与公司存在合作关系；（4）在过去的2年或未来的1年内作为投资银行家而与公司存在合作关系；（5）与公司聘请的律师事务所存在合伙或合作关系；（6）拥有公司的股份数额使之成为美国证监会所规定的“公司控制人”。 8 与之类似，美国法学会建议，大型上市公司的董事会中的大多数董事应与公司及其高层管理人员“没有重大关系”。而“重大关系”是指以下情形之一：（1）在过去2年内曾是
11、公司的职员；（2）在过去2年内任何一年从公司获得过20万美元以上的利益；（3）拥有公司的股份达到20万美元以上；（4）在过去2年内任何一年作为某项接受或付给公司达20万美元以上、或达到公司整个毛收入的5以上的业务的主要负责人；（5）与公司聘请的外部律师事务所存在合作关系；（6）如果“在对抗或其他特别情形下，没理由不相信处在公司董事职位的人会因其关系而对其判断产生影响。”9美国机构投资者理事会对独立董事的定义是“与公司、董事会主席、首席执行官或其他高级管理人员发生的职业上、家庭上或经济上的唯一联系是他是该公司的董事”。 10美国最大的机构投资者之一加利福尼亚州公务员退休基金（Cal PERS）对
12、独立董事的定义是：（1）在过去5年内不是公司的职员；（2）不是为公司或公司高级管理人员提供建议或咨询的人士，也不是提供建议或咨询的机构的职员；（3）不是公司的重要客户或供应商的职员；（4）与公司或公司高级管理人员没有个人服务合同关系；（5）不是接受公司重大捐助的非盈利机构的职员；（6）在过去5年内，与公司没有任何依据SEC的SK规则应予披露的商业关系；（7）不是公司的高级管理人员担任董事的公众公司的雇员；（8）与公司的任何11附属机构没有上述关系；（9）不是上述人员的直系亲属。从上述学者、学会、监管机构、自律组织以及机构投资者对独立董事的定义上看，除“凯得伯瑞报告”和Cal PERS所含纳的影
13、响独立性的因素较全面外，其余的都只包括了婚姻家庭关系和经济关系因素。因此，即使某独立董事符合独立性的界定，其是否具有真正的独立性也值得怀疑。卷入公司丑闻事件的公司都有一个共同的特点，其独立董事并不真正独立。二、独立董事之独立性的内容及影响因素（一）独立董事之独立性的内容独立董事区别与其他董事的最根本的特征是独立性。独立性包括：（1）职能的独立性。独立董事的职能有提名、任免公司董事和高级管理人员并决定其薪酬、考核等事项，审核公司财务报表，防止公司管理层损害股东权益，等等。（2）法律地位的独立性。独立董事独立于公司经理层、大股东，这种法律地位上的独立性是保障其有效地监督管理层、追求公司利益最大化的
14、前提。（3）意思表示的独立性。独立董事与公司没有任何除担任独立董事之外的业务或物质上的关系，也不附属于公司管理层，在职责范围内有权力也有义务作出有利于公司利益最大化的独立的意思表示。（二）影响独立董事之独立性的因素1独立董事义务的设定为了激励公司董事尽可能地保持其独立性、发挥其职能，法律要求其承担受托人义务（fiduciary duty）。该义务对董事权力进行限制，并激励董事行事时要追求公司和股东利益的最大化，以此来保护股东的利益。法律学者John Coffee指出，“受托人义务的根本目的就是要限制经理层和控股股东的机会主义行为”。 12依据普通法，受托人义务包括忠诚义务和注意义务。忠诚义务要
15、求董事在遇到其个人利益与公司利益相冲突的情形下，不能将个人利益凌驾于公司利益之上。注意义务要求董事应合理地、谨慎地、勤勉地做好其本职工作。尽管董事注意义务已经确立，但一直以来，美国法院几乎从未因董事违反注意义务而让其承担责任。如果要主张董事在行使其职责时没有尽到注意义务或勤勉行事，该主张应能经得起商业判断规则的检验。简单而言，商业判断规则是指董事在作出商业决策时是基于其获得的信息资源、出于诚信、并相信其行为有利于公司利益的最大化。因此，在一般情形下，法院会支持董事作出的商业决策，除非原告（一般是公司的一部分股东）能够证明：（1）董事的决策程序、独立性或诚信受到了损害；或（2）决策不符合常理。法
16、院一般会尊重董事的决策权力，其理由是法官并不具有作出商业决策所需要的专门知识，也不应去取代董事而作出决策。因此，法院只有在董事有重大疏忽（gross negligence）时才要求其承担责任。商业判断规则使得董事少有动力去过问首席执行官提出的建议和作出的决策。尽管法院近些年来一直在努力减少商业判断规则对董事的保护，但董事仍有足够的保障和补偿权利以免于承担法律责任。2独立董事的选任程序尽管董事的法律及道德责任受到越来越多的关注，但董事在强势的首席执行官面前往往显得无能为力。人们普遍认为，股东通过投票的方式选举董事会成员，但现实却大相径庭。与首席执行官相比，股东在挑选董事会成员时的影响力要小得多。由于首席执行
