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1、第一节 索 赔 第二节 不 可 抗 力 第三节 仲 裁,第八章 索赔、不可抗力和仲裁,第一节 索 赔,一、索赔的诱因及种类 二、违约及其法律后果 三、合同中的索赔条款 四、定金罚则,一、索赔的诱因及种类,(一)索赔的诱因 (二) 索赔的种类,(一)索赔的诱因,1.卖方违约 2.买方违约 3.买卖双方均负有违约责任,1.卖方违约,卖方不按合同规定的交货期交货，或不交货，或所交货物的品质、规格、数量、包装等与合同(或信用证)规定不符，或所提供的货运单据种类不齐、份数不足等。,2.买方违约,在按信用证支付方式成交的条件下，买方不按期开证或不开证，买方不按合同规定付款赎单，无理拒收货物；在FOB条件下
2、，买方不按合同规定如期派船提货等。,3.买卖双方均负有违约责任,买卖双方均负有违约责任的情况主要包括：双方对合同条款规定得欠妥当、合同条款规定不明确，致使双方理解或解释不统一，造成一方违约，引起纠纷。,(二) 索赔的种类,1.货物买卖索赔 2.运输索赔 3.保险索赔,1.货物买卖索赔,货物买卖索赔是指出口商与进口商之间由于贸易纠纷所引起的索赔，这是最常见的一种索赔。当买卖的一方认为另一方未能全部或部分履行合同所规定的责任与义务时就会产生争议而引起纠纷。,2.运输索赔,运输索赔又称装运索赔，是指货物遭受的损害直接起因于运输(海运、陆运或空运)而要求承运公司给予的赔偿。造成运输索赔的原因有：货物运
3、输时发生的破损，货物堆积不良造成的损失，货物短少(运输过程中的短少)，处理不当发生的损失，货物脱离航线造成的损失，更改船期、取消入港等导致的损失，以及货物数量少于提单载明的数量或收款持有清洁提单而货物发生残损、短缺等。运输索赔必须先经查验出证再向承运公司索赔。运输索赔的针对对象自然是运输公司。但因为海运提单及租船合同内部都订有广泛的免责条款，所以事实上货主对于承运人能提出赔偿的范围是有限制的。,3.保险索赔,保险索赔是指对货物的损失应照保险单向保险公司要求赔偿损失。凡在承保范围内的货物损失，应向保险公司索赔。但货物损失的起因是由船方造成的，保险公司在向被保险人理赔后可向船方追索。,二、违约及其
4、法律后果,(一)大陆法的规定 (二)英国法的规定 (三)美国法的规定 (四)联合国国际货物销售合同公约的规定,(一)大陆法的规定,大陆法基本上将违约的形式概括为不履行债务和延迟履行债务两种情况。不履行债务也称为给付不能，即指债务人由于种种原因，不可能履行其合同义务。延迟履行债务也称为给付延迟，是指债务人履行期已届满，而且是可能履行的，但债务人没有按期履行其合同义务。违约方是否要承担违约责任，则要看是否有归责于他的过失。如果有过失，违约方才承担违约的责任。,(二)英国法的规定,英国货物买卖法将违约的形式划分为违反要件和违反担保两种。违反要件(Breach of Condition)是指违反合同的
5、主要条款，受害方有权因之解除合同并要求损害赔偿。违反担保 (Breach of Warranty)是指违反合同的次要条款，受害者有权因之要求损害赔偿，但不能解除合同。至于合同中哪些条款属于要件，哪些条款属于担保，英国法律并无明确规定，需要根据合同所作的解释来判断，即“根据合同推定出的双方意愿和依法可采纳来作为解释合同的证据的具体事实”来决定。不过一般认为与商品有关的品质、数量和交货期等条件属于要件，与商品不直接联系的为担保。值得注意的是，英国货物买卖法却规定，受害方有权把“卖方的违反要件当作违反担保处理，而不把它作为废弃合同的理由”。,(三)美国法的规定,美国法现已放弃使用“要件”与“担保”这
6、两个概念来划分违约的情况，即不是用合同条款的性质来划分，而是从违约的性质及其带来的结果来划分违约的情况。美国法把违约划分为轻微的违约和重大的违约两类。 所谓轻微的违约(Minor Breach of Contract)是指债务人在履约中尽管存在一些缺陷，但债权人已经从合同履行中得到该交易的主要利益。例如，履行的时间略有延迟，交付的货物数量和品质与合同略有出入等，都属于轻微的违约之列。当一方轻微违约时，受损方可以要求赔偿损失，但不能拒绝履行合同的义务或解除合同。所谓重大的违约(Material Breach of Contract)是指由于债务人没有履行合同或履行合同有缺陷，致使债权人不能得到该
7、项交易的主要利益。在重大违约情况下，受损的一方可以解除合同，同时还可以要求赔偿全部损失。,(四)联合国国际货物销售合同公约的规定,1980年联合国国际货物销售合同公约把违约按其性质和程度分为“根本性违约”和“非根本性违约”两类。“根本性违约”(Fundamental Breach)是指“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同”。这种根本违反合同是由于当事人的主观行为造成的，以致给另一方当事人造成实质性的损害，如卖方不完全交付货物，或买方无理拒收货物、拒付货款。如果由于当事人不能预知会发生这种结果，那么就不构成根本违
8、约(Non-fundamental Breach)。联合国国际货物销售合同公约规定，如果一方当事人根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效，并要求损害赔偿。否则不能解除合同，只能要求损害赔偿。,三、合同中的索赔条款,(一)异议和索赔条款 (二)罚金条款,(一)异议和索赔条款,1.索赔的期限 2.索赔的依据及出证机构 3.解决索赔的办法和赔偿金额,1.索赔的期限,这是指索赔的一方向违约方提出索赔要求的有效期。一般来讲，如果逾期提出索赔，除非是经对方同意，对方可以不予理赔。索赔期限的长短根据不同商品的特点而有所不同。索赔期限的规定，除一些性能特殊的产品(如机器设备等)外，一般不宜过长，以免使卖方
9、承担过重的责任；也不宜规定太短，以免使买方无法行使索赔权，要根据商品的性质及检验所需时间多少等因素而定。对于有质量保证期限的商品，合同中加订保质期条款。保质期可规定为1年或1年以上。,2.索赔的依据及出证机构,索赔依据包括法律依据和事实依据两个方面。前者是指贸易合同和有关国家的法律规定；后者则指违约的事实真相及其书面证明，以证实违约的真实性。索赔依据和索赔期限在异议和索赔条款中要明确地加以规定，并与检验条款相结合。,3.解决索赔的办法和赔偿金额,关于这个问题，除个别情况外，通常在合同中只作一般笼统规定。因为违约的情况比较复杂，事先对违约的环节、性质、程度等均无法预知，因而，对于违约处理办法和赔
10、偿金额也难以预知和确定，所以在合同中不作具体规定。,(二)罚金条款,1.罚金条款的规定办法 2.罚金起算日期的计算方法 3.各国法律对罚金的解释,1.罚金条款的规定办法,罚金条款可以有不同的规定办法，一般应包括其适用范围，如卖方延期交货、买方延迟开立信用证、买方延期接货、计算方法、最高限额等。如有的合同规定：如果卖方不能如期交货，每延误7天买方应收取0.5罚金，不足7天者按7天算；延误10周时，买方有权撤销合同，并要求卖方支付延期交货罚金，罚金数额不得超过货物总金额的5。卖方支付罚金后并不能解除继续履行合同的义务，所以，违约的一方支付罚金后，仍继续履行合同。,2.罚金起算日期的计算方法,罚金的
11、起算日期有两种计算方法：一种是以合同规定的交货期或开证期终止后立即起算；另一种是规定优惠期，即在合同规定的有关期限终止后再宽限一段时间，在优惠期内免予罚款，待优惠期届满后起算罚金。,3.各国法律对罚金的解释,1)大陆法系国家的法律承认并执行合同中的罚金条款，但如果金额过大，法院有权酌情减少。 2)英美法系国家的法律则有不同解释：如果违约金是作为一种预定损害赔偿，即事先估算的金额是违约可能造成的损失的合理估算；或约定的金额确实是作为损失的补偿；或从合同的情况看，事后证明实际损失的确很困难的，法院可予以承认和执行。 3)我国合同法第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付
12、一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。,四、定金罚则,(一)定金的含义 (二)定金条款的内容 (三)约定和运用定金条款的注意事项,(一)定金的含义,定金，是指合同一方当事人按合同约定预先付给另一方当事人一定数额的金钱，以保证合同的订立与合同的成立、担保合同的履行和保留合同的解除权，它是作为债权的担保而存在的。,(二)定金条款的内容,1)定金的数额及支付定金的时间与方式。 2)付给定金的一方履行合同义务后，是收回定金还是抵作价款。 3)定金罚则。,(三)约定和运用定金条款的注意事项,1)合同中是否订立定金条款，由双方当事人根据经营意图自愿酌情商定，任何一方不得强迫对方接受
13、定金条款。 2)定金条款的内容应当明确具体，以利于合同的履行。 3)鉴于定金与预付款不同，故约定定金条款时，应就其含义和内容表述清楚，以免引起误解。 4)在合同中同时有违约金与定金条款的情况下，一方违约时，另一方可以选择适用违约金条款或定金条款，即只能选择其中之一适用，不能二者同时,第二节 不 可 抗 力,一、不可抗力概述 二、不可抗力的法律规定 三、合同中的不可抗力条款 四、援引不可抗力条款应注意的问题,一、不可抗力概述,(一)不可抗力的含义 (二)不可抗力的范围,(一)不可抗力的含义,不可抗力(Force Majeure)又称人力不可抗拒，它是指在货物买卖合同签订后，不是由于订约者任何一方
14、当事人的过失或疏忽，而是由于发生了双方当事人不能预见的、无法避免的、无法事先采取预防措施的意外事故，以致不能履行或不能如期履行合同，遭受意外事故的一方可以免除履行合同的责任或延期履行合同。不可抗力既是合同中的一项条款，也是一项法律上的免责原则。这种免责，是指遭受意外事故的一方当事人免承损害赔偿之责，另一方当事人仍有除要求损害赔偿以外的其他任何权利，包括履约、减价和宣告合同无效等。,(二)不可抗力的范围,1.自然力量 2.社会力量,1.自然力量,一种是由于自然力量引起的，如水灾、火灾、冰灾、暴风雨、大雪、地震等，对于自然力(Acts of God)引起的各种灾害，国际上的解释比较一致。,2.社会
15、力量,另一种是由于“社会力量”引起的，如战争、罢工、政府禁令等。对于社会原因引起的意外事故，在解释上经常发生分歧。这一方面是由于社会现象比较复杂，解释起来有一定困难；另一方面，由于不可抗力是一项免责条款，买卖双方通常(主要是卖方)都可以援引它来解释自身所承担的合同义务，这种援引在多数情况下是扩大不可抗力的范围，以减少自身的合同责任。,二、不可抗力的法律规定,(一)联合国国际货物销售合同公约的规定 (二)英美法系国家的规定 (三)大陆法系国家的规定,(一)联合国国际货物销售合同公约的规定,1980年联合国国际货物销售合同公约在其免责一节中作了如下的规定：“如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非
16、他所能控制的障碍，而且对于这种障碍没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它的后果。”该条款指明一方当事人不能履行义务，是由于发生了他不能控制的障碍，而且这种障碍在订约时是无法预见、避免或克服的，则可予免责。,(二)英美法系国家的规定,英美法系国家的法律有“合同落空”(Frustration of Contract)原则的规定，其意思是说合同签订以后，不是由于当事人双方自身的过失，而是由于事后发生了双方意想不到的根本性的不同情况，致使订约目的受到挫折，据此而未履行合同义务，当事人得以免除责任。否则，就不能构成“合同落空”。,(三)大陆法系国家的规定,大陆法系国家的法律有关于“情势变迁”或“契约失效”原则的规定，它的意思是指不属于当事人的原因而发生了预想不到的变化，致使合同不可能再履行或对原来的法律效力需作相应的变更。不过，法院对于以上原则为理由请求免除履约责任的要求是很严格的。,三、合同中的不可抗力条款,(一)不可抗力事故的范围 (二)不可抗力的后果 (三)不可抗力事故出具证明的机构 (四)发生事故后通知对方的时期和方式,(一)不可抗
