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1、1仲裁协议效力扩张若干问题研究杨秀清 韦选拾 仲裁研究 2007 年 01 期 引言近二、三十年来，伴随着法学理论的更新、改良和法律的改进，鼓励仲裁发展的潮流的出现，各国立法和实践开始从把仲裁作为诉讼的补充方式加以限制与严格监督向鼓励与支持仲裁方面转变。这种转变体现为可仲裁事项范围的扩张、仲裁程序更为有效与灵活、仲裁主体范围的扩张等。其中，一个重要的方面就是仲裁协议的效力向非签字方的延伸。有效的仲裁协议不仅对仲裁协议的签字方有约束力，在某些特殊情况下，还需要或应该使仲裁协议对非签约的第三人产生约束力，也就是说，仲裁程序可以由第三人或向第三人提起。这种情形已为各国仲裁理论和实践所公认。仲裁协议对
2、未签约人的这种不断扩张的法律约束力，也被形象的称为仲裁协议的“长臂效力” 。1有学者认为，是否承认仲裁协议在特定情况下对仲裁协议未签署人也产生约束力，反映了先进仲裁制度和落后仲裁制度的分野。2一、仲裁协议效力扩张的源起和体现（一）仲裁协议效力的嬗变1.仲裁协议效力扩张的国际趋势在仲裁协议效力扩张问题上，国外一些国家立法及实践和国际组织持着积极的态度和立场。在这方面，联合国国际贸易法委员会作了积极的探索，并在世界范围产生了广泛的影响。2001 年联合国国际贸易法委员会在纽约召开工作组会议，会议审议了特定情况的若干典型例子，归纳为字面上不能满足仲裁协议形式要件的 13 种情形，倾向于认定在这些情形
3、下均存在“书面”的仲裁协议。3其中，除与“书面” 和“互换函电”的形式要求相关的八种情形外，该报告还提出了五种涉及仲裁协议是否可以延伸适用于第三方未签署人问题的特殊情形，分别涉及第三方利益合同、合同转让、代位、公司合并与分立、母子公司等情形下，原当事人已经达成有效的仲裁协议，可以约束后来成为合同一方或继承了合同中某些权利义务的第三方。可以看出，联合国国际贸易法委员会对仲裁协议效力扩张是持支持和肯定态度的。二战后随着商业发展，国际上仲裁协议传统的书面性要求受到了挑战，出现大量未经当事人亲笔签署的仲裁协议。各国的仲裁实务中不可避免地会遇到大量需要判定仲裁协议是否对这些未签字人继续有效的问题。4经过
4、一段时间的学理争论以及仲裁实务的检验，国际上对这一问题已逐渐形成一些较为统一的做法。即仲裁协议应当继续约束由于法律运作引发的合同主体变更的合同继受方和原合同一方。5目前，该做法得到了部分学者的认同和一些国家仲裁实例的印证。美国著名合同法专家科宾认为，如果债务人与让与人订立的合同中规定，因该合同发生的争议用仲裁解决，那么这一条款正如同可适用于让与人一样，它可由受让人适用或对受让人适用。6在美国，也有法院的判决体现了这一观点。在technetronicsinc.v.leybold-geaeus gmbh 一案7中，被告作为卖方与一家芬兰公司签订了一份买卖合同，合同中有仲裁条款；同时合同还规定芬兰公
5、司有权将其在合同中的所有权利义2务转让给原告（美国宾夕法尼亚的一家公司） 。原告受让合同权利义务后，履约过程中发生争议。原告向宾夕法尼亚州法院提起诉讼，而被告以合同中订有仲裁条款为由，要求法院驳回原告的诉讼请求。原告认为，其没有在芬兰公司与被告订立的仲裁协议上签字，因此他不受该合同中的仲裁条款约束。法院判决，未在合同上签字并不能阻止仲裁条款的执行。根据宾夕法尼亚统一仲裁法的规定，原告接受合同项下的权利义务构成了一项确定的承诺，即它将履行已经接受的义务，而且包括执行强制的国际商事仲裁条款的义务。从当今各国的仲裁实践来看，仲裁协议效力及于未签字人主要出现在以下几种情况中：合同转让、公司的合并和分立
6、、代位清偿以及代理等。其中，债权转让后的仲裁协议能否自动转移而继续约束债务人和受让人是出现频率较高、相关判例较多的一类问题。2.关于仲裁协议效力扩张的理论探讨仲裁协议效力在一些特殊情形下及于非签字方的发展趋势，与传统的仲裁协议效力只约束到书面签署人的理论相比，无疑是发生了一种嬗变，实现了一种迥异于传统的仲裁协议效力理论的重大突破。该问题近年来已为我国仲裁学者们所关注并进行一定程度的研究。有学者称仲裁协议效力扩张的情形为“仲裁协议对未签字人的效力” ，而实现效力扩张的仲裁协议则称为“长臂的仲裁协议” ，并预言一定程度上，仲裁协议的“胳膊”正在“伸长” 。8还有的学者指出，仲裁协议效力扩张意指在国
7、内外立法普遍确立了鼓励和发展仲裁原则的大背景下，人们为了支持仲裁、鼓励仲裁，在特定的情况下，不再固守传统的仲裁理论，仅将仲裁协议的效力及于书面协议的签字人，而是将其扩大到未签字方。9这些观点，在表述和立论出发点上有所不同，但是仔细探究我们不难发现其中的统一性，即大家基本认同，在支持仲裁，鼓励仲裁的背景下，为了充分发挥仲裁在解决争议方面的功效，应将仲裁协议的效力扩张于未签字人。3.仲裁协议效力扩张实质之初步界定笔者认为，这些仲裁协议效力扩张的情形，其实质是突破原有仲裁协议书面形式要求的羁绊，而注重考察当事人之间仲裁共意的存在和形成，并体现为对当事人之间仲裁共意的尊重和维护。在仲裁协议效力扩张的判
8、断上，法院和仲裁机构终究是依据当事人是否存在仲裁的共同意思表示来判定仲裁的管辖权的，最根本的问题还是谁是仲裁协议的当事方，或谁是应当受仲裁协议约束的一方。仲裁协议作为合同的一种，是否应当对第三人产生效力的问题归根到底就是仲裁协议是否可以因当事人的合意和法律的运作对第三人产生效力的问题，反映的是在确定仲裁协议的效力时，是应当采取通常的合同法原则还是应当采取更加自由开放的态度。因此，对于仲裁协议效力的扩张，笔者认为可以尝试界定为：符合有效要件的仲裁协议，在某些特定的情况下，其效力及于未签署书面形式仲裁协议的第三方当事人的情形。具体相关涵义应包括以下内容：（1）仲裁协议效力扩张研究范围仅限于其对除仲
9、裁机构（仲裁庭/仲裁员）和法院以外的非签字当事人产生约束力的情形。一般共识是仲裁协议效力除及于签订仲裁协议的当事人外，被仲裁协议所指定的仲裁机构（仲裁庭/仲裁员） 、被仲裁协议排除司法管辖权的法院、承认和执行仲裁裁决的法院等也为当事人有效仲裁协议所约束。10虽这些机构和3人员一样不需要对仲裁协议进行签署，但仲裁协议对这些机构和人员的约束力却是仲裁协议效力的通常形态，此类效力的发挥也是仲裁得以存在和运行的前提。与此不同的是，仲裁协议效力扩张的研究对象应是其对仲裁机构（仲裁庭/仲裁员）和法院以外的非签字人的效力问题。（2）仲裁协议效力扩张是仲裁协议效力的特殊情形，它只在一些特殊的情况下存在并发挥作
10、用，并不是仲裁协议效力的通常形态。这些特殊的情况通常涉及到民事实体法律的一些特殊情形，往往是为了维护民商事法律关系中的公平和正义而存在的。仲裁协议效力扩张通常基于一定法律事实的发生，通过这些法律事件或行为，可以推定出未签字第三人与原仲裁协议当事人之间仲裁共意的存在或形成。（3）仲裁协议效力扩张以仲裁共意的存在或形成为前提。一般情形下，仲裁协议扩张以原先订有的仲裁协议为基础，因为一定法律事实的发生，而使该仲裁协议的效力及于原仲裁协议当事人之外的第三人。此时，原有的一方当事人可能因此退出了仲裁协议法律关系，而不再参加之后的仲裁程序。（4）仲裁协议效力扩张机制无需当事人明示而自动完成。只要当事人之间
11、进行了足以引发仲裁协议效力扩张的一定的民事法律行为，进行仲裁的意思表示可以推定，即引起仲裁协议效力扩张的法律后果，无需当事人在这一过程中为明确的进行仲裁的意思表示，也无需签订书面的仲裁协议。（5）仲裁协议效力扩张集中体现为对仲裁协议书面形式的突破。仲裁协议效力实现扩张的情形，正是在一些特定受民事实体法所规范的情形下，只要是当事人之间的进行仲裁的意思表示足以认定，即可突破对仲裁协议“书面”或“签署”要求，从而使扩张过程得以完成。（二）仲裁协议效力扩张的情形和体现综观相关国际仲裁组织的做法及各国的仲裁理论和实践，仲裁协议效力扩张的形式各样。大体情形可归纳如下：1.合并与分立、继承法人合并和分立。各
12、国基本认同，法人不论以何种形式合并，对因合并而消灭的法人的权利义务的承受都是概括的、全部的接受，不得进行选择。因此，因合并而消灭的法人如与第三人订有仲裁协议，该仲裁协议对新设立的法人和存续的法人具有法律效力。与法人合并相类似，因分立而消灭的法人如与第三人订有仲裁协议，该仲裁协议对承受权利义务的分立后的法人具有约束力。自然人死亡或法人破产、注销。因自然人死亡发生继承或法人被注销发生权利义务继受时，自然人在死亡前或法人被注销前签订的仲裁协议，应认定为有效，对继承人或继受人有约束力，除非继承人或继受人在继承或继受时作出相反意思表示。如荷兰仲裁法第 1032 条规定：“除非当事人以另有协议，仲裁协议或
13、仲裁庭的委托均不应因为一方当事人的死亡而终止” 。这体现为仲裁协议基于法律的直接规定而发生的移转，主要包括继承、4法人破产或注销时法定权利义务受让人对仲裁协议的受让。2.转让及清偿代位合同转让和清偿代位属于合同主体更换的场合，除非仲裁条款作出了特别的排除规定或存在当事人明确否定仲裁条款的意思表示，合同的受让人也相应地代替原当事方受仲裁条款的约束。合同转让分为合同概括转让、债权让与和债务承担三种情形。在合同概括转让及债务承担情形下，原合同订有仲裁条款，该仲裁条款对受让人与合同其他方当事人具有约束力，除非在合同的转让过程中，受让人或合同的其他方当事人有相反的意思表示。适用的是仲裁条款“自动移转规则
14、” 。11而债权让与时仲裁条款的效力问题，曾经分歧较大。不过随着商业的发达以及人们认识的加深，合同不再被认为具有严格的人身依赖性从而可以自由转让，又有什么理由认为其中的仲裁条款不能随合同一起被转让呢？在 1997 年 emja 案中，瑞典最高法院就驳斥了原告的“人身信任”的观点，判决争议应提交仲裁。12近来也有国家承认在债权转让时，原合同的仲裁条款对受让人和债务人同样有效。英国 1999 年合同（第三方权利）法案确认，如果包含仲裁条款的合同的利益转让给某第三方，该方应当受该仲裁条款的约束。13英国学者对此的解释是， “受让人应当如同原始合同一方一样有权引用原合同中的仲裁条款。14清偿代位情形下
15、，与债的履行有利害关系的第三人，在为债务人向债权人作出清偿之后，取得代位权，他可以在其清偿的范围之内，就债权人的权利以自己的名义代位行使。如果被代位权人与原债务人之间订有仲裁条款，一些国家的立法体例和司法实践肯定了仲裁条款对代位权人与原债务人的约束力。15需要指出的是，此处的清偿代位和我国 合同法第 73 条规定的代位求偿权行使情形是不同的，我国合同法规定行使代位求偿权应向法院提起。不过现在已经出现了代位求偿权行使也可仲裁的观点。163.代理或委托仲裁协议效力及于非仲裁协议的签字方的一种情况就是，该非签字方一直就是仲裁协议的实质本人。此种形式主要存在于代理关系、委托关系中。一般说来，代理关系的
16、实质是，由代理人缔结甚至履行合同，法律后果也由本人承担，而且代理人在行为时也是基于为本人利益的信念。因此，代理人在依代理身份签署仲裁协议或条款时代理人与相对人的意图均在于使本人而非代理人受约束，因此，确定仲裁条款的受约束者的关键在于仲裁条款签署时签署者的意图。由于代理制度在大陆法系和英美法系有较大差别，有必要作进一步说明。大陆法系把代理分为直接代理和间接代理，其中行纪为间接代理的主要形式；英美法中代理分为披露本人的代理和未披露本人的代理。在大陆法系的直接代理和英美法系的披露本人代理情形下，仲裁协议对被代理人和第三人直接发生法律效力。在英美法系未披露本人代理下，尽管委托人并未在合同上签字，但在合同违约的救济方式上，由于法律规定了委托人的“介入权”和第三人的“选择权” ，故而在他们之间产生了直接的法律联系，此时，合同中仲裁条款在委托人和第三人之间应产生法律效力。例外的是大陆法系的间接代理（行纪）情形下，若行纪人与第三人签订的合同中包含仲裁条款，不直接在委托人和第三人之间产生
