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1、,侵权责任法 背景下医疗纠纷防范与处理 张 宝 珠 解放军总医院法律处主任律师 （010）66939255 13910408799,前 言,改革开放30年来，随着社会的发展与进步，医学科学的发展突飞猛进，医疗技术水平日新月异。与此同时，伴随着经济体制的深刻变革，社会结构的深刻变动，利益结构的深刻调整，思想观念的深刻转变，医患关系也发生了重大变化。医疗机构作为与百姓生命、健康利益息息相关的“窗口”行业，自然就成为引燃各种矛盾的导火索。据统计，2010年全国医疗案件高达100多万件，卫生部统计平均每家医院有40起医疗纠纷。在很多省，医疗纠纷已经上升到民事纠纷的第一位。医疗纠纷无处不在.doc,前
2、言,然而，长期以来，我国对于医患纠纷的处理并没有统一的法律，主要依据的是行政法规。改革开放之初，即1987年颁布的办法，实施了大约15年，而真正发生争议导致无法实施1999年之后。而2002年9月1日依据办法修订的条例，尽管扩大了医疗事故的范围、改革了鉴定体制、提高了医疗损害的赔偿数额、加大了对医疗机构行政处罚的力度等。但条例实施后医患矛盾并未得到有效的缓解，也没有摆脱卫生行政部门偏袒医疗机构的嫌疑，从其颁布的那一天起，社会上对条例质疑的声音就一直不断，到了2003年1月基本上就被边缘化了。这八年当中，医患纠纷的司法处理呈现出案由多元化、鉴定双轨制、法律适用不统一的混乱局面。,前 言,2010
3、年7月1日实施的侵权责任法，设专章规定了医疗损害责任，出现了很多新概念，制定了很多新规则，对医疗服务质量提出了很多新要求。侵权责任法的实施，标志着我国长期以来医疗纠纷处理主要依据行政法规历史的结束；标志着医务人员真正依法行医时代的到来。医疗损害责任的确立，医疗行为是否存在过错将更多受到患方及社会的挑剔和法律的约束，而不再追求是否构成医疗事故。新法律时代客观上要求我们，要树立以规则为本的服务理念，强化书写病历的证据观念。,一、树立规则为本服务理念,为什么我们强调“规则为本，证据观念”？必须从医疗损害责任的归则原则谈起。今后在医疗损害诉讼中，将会出现医疗技术过失损害赔偿纠纷；医疗告知侵权损害赔偿纠
4、纷；医疗产品缺陷损害赔偿纠纷；过度检查赔偿纠纷；侵犯患者隐私权侵权责任纠纷，等等。在这些纠纷处理中，医院要不要承担责任，在什么情况下承担责任，最终要取决于医疗损害责任的归责原则。如图所示，举证责任分配图解.ppt。,一、树立规则为本服务理念,医疗损害责任适用过错责任原则医疗损害责任归责原则（法条）.doc，在过错原则情况下，侵权责任构成必须具备四个要件：损害事实，违法行为、因果关系，主观过错。在具备四个要件构成侵权的情况下，再考虑免责事由医疗损害法定免责事由.doc和减轻责任事由减轻责任的情形.doc等等，否则脑子里只能是一团乱麻，根本不知道怎样适用法律规则处理医疗纠纷。 过错责任的核心是：没
5、有过失，没有责任。即没有过失即使存在损害事实、即使医疗行为与损害后果存在因果关系也无需承担责任。张宝祥案.doc 。那么，认定医疗过失的客观标准是什么呢？衡量过错的标准.doc。,医疗损害责任构成，首先要有损害事实，侵权法意义上的损害事实需具备侵犯权利和财产损失两个要素。医疗侵权之权主要是人身权中的物质性人格权人身权图解.ppt。侵权行为发生在诊疗活动中诊疗活动.doc。包括诊断、治疗、护理活动 张晓霞案代理词.doc。诊疗活动中违反了诊疗规范，违反诊疗规范.doc。违反诊疗规范行为与患者损害有法律因果关系，即“三个造成” 人身损害赔偿所涉法条.doc。,二、树立规则为本服务理念,序号,概 括
6、,内 容,说 明,一个核心,医疗损害,结束二元，统归一元,1,2,两个重点,医疗告知，病历资料,各有三个法条规定,3,三种免责,第六十条三项,可以扩展为若干种,4,四个要件,违法行为，损害后果，因果关系，主观过错,侵权责任构成理论,5 五项告知 病情，医疗措施，医疗风险，特殊检查，特殊治疗 实施告知的内容及风险,6 六种推定 违法，隐匿、拒绝提供病历、伪造、篡改、销毁病历 第五十八条,第54条、第55条、第57条、第59条、第60条的五处赔偿责任；第62条的侵权责任；第64条的法律责任,五处赔偿责任，一个侵权责任，一处法律责任,住院志，医嘱单，检验报告，手术及麻醉记录，病病理资料，护理记录医疗
7、费用（单据），等,各种具体病历文书+等，包含所有病历资料,侵权责任法.医疗损害责任要点内容,7 七处责任,8,八种文书,二、树立规则为本服务理念,二、树立规则为本服务理念,序号,概 括,内 容,说 明,医疗损害赔偿责任，知情权，同意权，替代医疗方案，当时医疗水平，符合诊疗规范的诊疗，合理诊疗义务，当时的医疗水平难以诊疗，过度医疗,都是新概念，有的概念可能过去在行政法律法规规章出现过，但在民事立法中第一次出现,9 九个概念,技术过失，侵犯知情权，侵犯同意权，泄露隐私，公开病历，过度医疗，药品缺陷，消毒药剂缺陷，医疗器械缺陷、不合格血液,涉及承担民事责任的具体医疗活动，侵犯知情权包含不允许患者查阅
8、、复印病历,十种情形,10,医疗损害责任图书.doc,侵权责任法.医疗损害责任要点内容,医疗损害责任是过错责任，责任构成是四个要件，关键是谁对这四个要件承担证明责任。在举证责任的分配上，2002年最高院证据规定是无条件的双项倒置，侵权责任法是附条件的单项倒置，这就是58条的规定。五十八条规定.doc，对58条的理解目前争议颇多。 从58条规定看，推定范围非常宽泛，违反法律、法规及诊疗规范贯穿于整个诊疗活动中，其中有关病历内容就占2/3，如果患者证明了三种情形而医方没有足够证据予以反驳，法院就有可能直接推定医方存在过错从而认定患者有损害。有人认为58条不是推定而是认定，即如果患方证明三种情形成立
9、，医方无权反驳，法院可直接认定医院有过错。因果关系由医方举证证明。,二、强化病历书写证据意识,二、强化病历书写证据意识,过错推定的核心是举证责任倒置，“倒置”倒什么？倒的就是证明诊疗行为符合诊疗规范、没有过失的证据，这个“证据” 只能靠病历这个载体来承担。推定过错无疑增大了医方败诉的风险，新的法律规则决定了在今后的诉讼中，病历必将成为患方攻击的主要目标。三种推定过错情形任何一种情形存在，法官推定医疗机构有过错将是非常容易的事，因此，每一种情形必将成为医患矛盾的焦点。新法律时代，医务人员要重新审视病历的证据价值。,1、医疗项目超出医疗机构许可证核定范围； 2、提供大量网上资料、报刊文章、学术论文
10、或专著证明医疗行为不符合诊疗规范； 3、医师、护士、医技人员不具备执业资格及其他专门资格；北京高院指导意见关于医师资格异议的规定.doc 4、网上查证医师是否注册； 5、在病历上直接找毛病；如高振英案、陈明华案； 6、秘密录音录像或写日记详细记录诊疗过程从而否定病历内容真实性。,二、强化病历书写证据意识,侵权责任法第60条规定了三种医疗损害免责情形，医方对免责承担证明责任，没有证据或证据不足以证明的，法定免责事由就不能成立，对患者的就应当承担损害赔偿责任。法定免责条文.doc。北京高院指导意见关于免责举证规定.doc。从这个角度讲，证明免责的证据，也只能由病历这个载体来承担“免责”医疗机构承担
11、举证责任.ppt,二、强化病历书写证据意识,知情权纠纷即可以伴随诊疗行为发生，也可独立发生，知情权纠纷.doc。常见类型(1)未履行告知义务或告知未同意实施诊疗；(2)告知内容存在瑕疵；(3)未履行告知义务却实施了治疗行为但也未造成患者损害。关于告知义务的履行及其责任北京市高院关于医疗告知规定.doc。可见，未尽告知义务，承担赔偿责任的主要是指55条规定的书面告知内容，但规定的范围过于狭窄，应尽量扩大书面告知范围。知情同意相关问题.ppt 违反告知义务案例.doc；关于违反告知务责任.doc。朝阳医院一死双尸案.doc,二、强化病历书写证据意识,知情权纠纷的举证责任，根据“肯定者有证明义务，否
12、定者没有证明义务”的举证责任分配原理，在司法实践中，这类纠纷的举证责任分配 实际上是倒置的，医方要有已经履行告知义务的证据，北京市高院指导意见关于告知的举证责任.doc。特别注意尸体解剖的告知：国务院条例第十八条.doc卫生部：尸体解剖规则.doc；北京市关于尸体解剖检验的暂行规定.doc；北京高院指导意见关于尸检的规定.doc,二、强化病历书写证据意识,患者隐私权纠纷：侵权责任法第62条规定：医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。北京高院指导意见关于患者隐私规定.doc,二、强化病历书写证据意识,医疗产品责任纠
13、纷：适用无过错责任案件类型.doc 医疗产品包括四类即药品、消毒药剂、医疗器械和血液（59）医疗产品损害责任条文.doc。这是侵权责任法争议在的条款，集中在医疗机构是否属于消费者，在医疗产品责任中究竟是无过错责任还是过错责任，血液是不是产品等问题上。我的观点是（1）至少血液不是产品；（2）其他三类产品责任中医疗机构适用何种归责原则要具体情况具体分析。医疗机构在医疗产品损害责任中的归责原则.ppt 北京高院对医疗产品责任的规定.doc；关于医疗产品责任的若干意见.doc,二、强化病历书写证据意识,医疗产品损害责任的诉讼时效：因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效为两年，自当事人知道或者应当知道
14、其权益受到损害时起计算。因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失，但是，尚未超过明示使用期的除外。,二、强化病历书写证据意识,二、强化病历书写证据意识,医疗机构在使用医疗产品中注意事项： 加强医疗用品管理，从采购、进出库房、临床应用、事后处理每个环节的管理； 保留必要的文件和凭证； 发生纠纷时注意医疗产品的保留和封存； 保证医疗产品进入医院渠道的合法性； 诉讼中要追加被告、第三人，摘除医疗过错。,二、强化病历书写证据意识,过度检查纠纷：侵权责任法第六十三条规定： “医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”。本条虽然没有使用“过度”用语，
15、实际上是指“过度检查”。 由于医疗行为的复杂性和患者个体差异性，认定过度检查应当由专门的鉴定机构来进行，认定的标准应当包括三个方面：医疗机构及其医务人员违反诊疗规范诊疗规范.doc；对患者的疾病诊疗属于不必要的诊疗项目不必要检查.doc；没有患方的要求或者其他需要检查的特殊情况。需要注意的问题.doc；案例.doc,二、强化病历书写证据意识,事实证明，病历的功能在扩展，是刑事、民事伤害案件中的证据；是商业保险理赔的根据；是医保付费的凭据；是医疗鉴定的依据；是医方诉讼举证的重要证据。病历单纯为医教研服务的时代早已结束，而作为处理医疗纠纷的原始证据作用日显突出，今后病历质量将更多地受到广大患者及社会的挑剔和法律的约束。因此，在新的法律时代，医护人员必须重新审视病历的功能、作用和社会价值，把书写病历当成为自己制作证据来对待。侵权责任法的实施，决定了今后的医疗鉴定范围无疑会扩大，你的病历书写质量将决定鉴定结论对你是否有利。,二、强化病历书写证据意识,无论何种类型的医疗诉讼，证明医院没有过错至关重要的证据就是病历，另无它途。诉讼就是打“官司”，打“官司”就是打证据，证据就是证实案件事实的依据，案件事实都是发生在过去的事实。“人民法院应当以证
