2017.5民商法学 CIVIL AND COMMERCIAL LAW 从2007年至2016年样本裁判入手， 研究公序良 俗在我国司法适用状况， 本文试图找寻原则之设想 与司法实践距离和原因 一、 我国裁判中公序良俗司法适用状况 对近年法院的判决进行采样和总体分析具体 情况如下： (一)司法裁判运用公序良俗情况概览 在 “中国裁判文书网” 以 “公序良俗” 和 “善良风 俗” 为关键词搜索， 含有关键词 “善良风俗” 的裁判文 书 44 份， 含有关键词 “公序良俗” 的样本裁判 699 份其中以行为人的行为违反 “公序良俗” 或直接用 公序良俗对案件做出认定和裁判的案件85份这些 案件在司法适用中有明显特点 首先， 运用公序良俗之裁判于近三年增长迅 速从2013到2015年案件数量呈爆发式增长， 这表 明法官越来越多地运用公序良俗概念或理念作为裁 判依据， 或者运用其来论证裁决的正确性其次， . 对公序良俗的运用涉及民法各领域我们可以得出 结论， 司法实践中运用公序良俗解决纠纷的类型广 泛， 涉及民法各领域， 而不仅仅是作为法律行为领域 的基本原则 (二)公序良俗运用领域之具体分析 第一， 用之于判断民事法律行为效力， 占比 58.8%。
两类案件有突出代表性： 一类为委托合同 委托事务包括 “为受托人找关系解决就业” 、“找关系 打赢官司” 、“调查婚外不正当关系” 等另一类为运 用公序良俗判断存在婚外同居或不正当性关系当事 人之间的民事法律行为效力第二， .运用公序良俗 认定侵权行为违法性， 占比为22.4%， 涉及侵权行为 所侵害的权益包括物权、 人格权和人格利益等第 三， 运用公序良俗解决物权纠纷， 共有三份判决样 本第四， 以公序良俗辅助解决人格权与身份权纠 纷， 该类裁判共六份第五， 运用公序良俗裁决继承 和离婚纠纷裁判样本中， 离婚和继承纠纷中运用 公序良俗的各一份第六， 违反公序良俗是否符合 解除劳动合同事由的判断， 包括五个案件， 判决结果 不一 二、 中国公序良俗司法适用凸显之问题 (一)公序良俗界定问题 1.一般道德标准替代公序良俗裁判中存在一 个普遍现象是不具体界定公序良俗， 用抽象的一般 道德标准代替公序良俗只要有违背一般道德标准 的问题， 法院就作出不利判决这样偏离了公序良 俗之本意， 忽略了 “善良” 二字的评价功能 2.将公序良俗与其他概念混用这些混用， 表 明法院不但对概念内涵、 外延、 适用范围、 界限等问 题认识不清， 而且根本无视概念差异问题。
3.割裂公共秩序与善良风俗我国法律适用存 在割裂公共秩序与善良风俗问题样本裁判中体现 的公序良俗内容片面很多判决中用词是 “公序良 俗” ， 实质问题是善良风俗， 主要涉及家庭关系和性 道德司法适用中， 对公序良俗理解处于传统道德 公序良俗在我国的司法适用研究 蔡唱 【作者简介】 蔡唱， 湖南大学法学院教授 【原文出处】 摘自 《中国法学》 (京),2016.6.236～257 ·· 117 民商法学2017.5 CIVIL AND COMMERCIAL LAW 观念占主导地位阶段 (二)公序良俗适用不规范 1.判断对象错误最直观体现为对同居关系当 事人间法律行为之判断裁判不区分判断对象， 只 要涉及主体间婚外同居关系， 就以婚外同居违背公 序良俗而确定其他法律行为无效， 不管判断对象， 不 管责任构成的基本条件， 都以违背公序良俗作出不 利裁判 2.向一般条款逃逸典型如泸州继承案中抛却 继承法， 适用公序良俗一般条款样本裁判中向一 般条款逃逸现象还包括另一种情形， 即有其他可资 适用规则时， 适用公序良俗一般条款， 这里称之为向 一般条款逃逸的非典型表现如在有明确的法律规 定时， 将公序良俗原则或者概念与其他法律规定并 列适用。
3.同案不同判现象严重如法院认定 “请托行 为” 内容违反公序良俗， 但判决结果差异很大有法 院判决 “不属于民事案件受理范围， 驳回起诉 ” 有法 院认为请托违反公序良俗， 合同无效， 应返还财产 三、 中国公序良俗司法适用问题产生之因由 (一)公序良俗本身之因由 1.公序良俗内涵不确定性及填补的非科学性 对公序良俗司法适用问题的成因在于其内涵的不确 定性《民法通则》 第7条规定民事活动应当尊重社会 公德， 不得损害社会公共利益概念非常宽泛， 内涵 会随着社会、 经济等因素变化发展判断者必须先 填补判断的标准， 使其具体化到可以适用于个案 如法国通过原因理论对合同加以控制《德国民法 典》 在法律行为制度、 侵权法中， 公序良俗都以具体 条款的方式加以控制我国的立法以偏概全， 用词 不一对法律行为进行控制的条款， 立法上只用 “社 会公共利益” ， 并不包括善良风俗《物权法》 将公共 利益作为征收征用的基本条件涉及合同效力问 题， 法院以 “其在内容和形式上违反了法律、 行政法 规的强制性规定和社会公共利益” 判决 2.对公序良俗地位和适用领域的分歧主流观 点为基本原则说， 也有学者否定其基本原则地位。
对公序良俗原则与诚实信用原则关系上， 有同一论 和区别论适用范围上， 对是否适用于事实行为的 分歧等 3. 公序良俗规范体系因由我国缺乏对违反公 序良俗的侵权责任和对违反公序良俗的身份行为的 具体指导规则， 缺乏对协议执行产生违背公序良俗 后果含义的规定， 没有对一般条款的适用制定具体 程序性规范和实质条件 (二)司法裁判之因由 1.适用前提角度： 不探求法律原则适用条件 对公序良俗的具体适用条件， 样本裁判中没有体现 裁判者重视如何查明公序良俗的内容和判断行为 是否违反公序良俗两个方面的问题都未加以重视 2.适用的外部环境角度： 司法政治角力法官 过分依赖对法外后果的考量， 易弃立法于不顾裁 判者如以民意作为定案依据， 会出现法律适用上与 法律目的和精神之间的偏差 3. 适用过程角度： 非理性思维方式与理性需求 之碰撞在中国文化中， 理性思维的独立性一直未 受充分的重视， 很多司法裁判者不注重建立在对相 关事实的细致分析和严密法律规则运用之上的法律 推理， 喜用情绪化用语寻求道义根据此外， 对公序 良俗研究与司法实践脱节也是造成司法适用问题的 重要因素 四、 中国公序良俗司法适用问题之应对策略 (一)实现民法内部和外部价值秩序之有效沟通 1. 界定公序良俗原则以增加确定性 主张用 “公序良俗” 作为公共秩序和善良风俗统 称。
理由有四： 其一，“公序良俗” 本身就可合一理 解， 该表达更通用、 简洁， 无需增加 “社会妥当性” 概 念其二， 公共秩序和善良风俗两个概念界限模糊， 不易区分其三， 实践中区分并无实益 其四， 避免 现有法律中将社会公共利益和社会公德分别规定所 导致人为割裂公共秩序和善良风俗问题建议 《民 法总则》 将公序良俗作为独立条款加以规定， 改变将 公序良俗与其他内容混杂在一起的做法将第8条 提前到自愿原则之后， 条款行文力求简练， 规定 “民 事活动不得违背公序良俗” 即可 确定公序良俗内涵还需要明晰几个问题： 第一， ·· 118 2017.5民商法学 CIVIL AND COMMERCIAL LAW 公序良俗与强行性规范的关系公序良俗不包括在 强行性规范中第二， 善良风俗， 需要强调 “善良” 公序良俗中的风俗， 不是一般的习惯或者风俗， 是善 良的风俗建议在立法中不再使用社会公共利益概 念， 以公序良俗中的公共秩序取而代之， 以避免概念 混乱公共利益和公共秩序概念从内涵、 适用范围 和特性来说都是共同的， 可以统一 2.充分发挥公序良俗原则作为外部秩序与民法 沟通接口之效用 (1)促进公共秩序向民法体系的有效引致 宪法基本权利宜透过公序良俗间接作为民事判 决的说理依据， 从标本案例失败原因中汲取经验和教 训。
第一， 应根据一套实体原则或价值体系对以 “公 序良俗” 之名义广泛授予的自由裁量权进行有效定位 和规范第二， 在实践中公序良俗概念不能只反映某 一类价值(如经济价值)而排斥其他具有合法性的民主 考量第三， 法律体系应发展出一套概念性框架， 认 可公序良俗价值， 并给予稳定的合法性保护 (2)完善将社会道德伦理向民法体系的引致 完善将社会伦理道德向民法体系的引致在法 律实施过程中通过总结善良风俗的类型、 适用条件 等来解决涉及善良风俗的个案， 适应社会发展 3.加强公序良俗在民法体系内部区分控制效果 (1)对法律行为的控制规范 增加动机要件， 控制违背公序良俗法律行为 引起法律行为无效的违法性应该以法律行为的全部 特征加以考量， 并考虑法律行为特色的一切情况， 即 法律行为内容、 当事人动机、 当事人所追求目的以确 定这一法律行为是否抵触有公正、 正义感的人的情 绪动机的控制可以将公序良俗原则具体化， 防止 一般条款滥用条款可以表述为 “以违反公序良俗 为目的达成的法律行为无效” (2)对侵权行为的控制规范 将公序良俗作为侵权行为类型是可资借鉴理 由有： 第一， 有效控制法益范围第二， 这是实践的 有益总结。
第三， 比较法的支持 (3)对民事权利领域控制的规范 民事权利的取得和行使问题， 不是单纯一句符 合公序良俗或不违背公序良俗就可解决需要区分 不同的权利和权利行使的不同来具体化， 以增加法 律确定性和保护私权 (4)对不当得利领域控制的规范 我国现有规则缺乏不法原因给付之规定建议 《民法总则》 中增加关于不当得利返还请求的例外， 将 “因违反法律或者公序良俗等不法原因而为给付” 作为不当得利返还的除外事由 (二)保障公序良俗原则之科学适用 1.明晰公序良俗原则适用条件 适用条件有： 第一， 穷尽法律规则第二， 在各 具体控制领域， 公序良俗作为兜底条款适用建议 《合同法》 关于合同无效规定中， 扩展社会公共利益 为公序良俗， 并将违反公序良俗导致合同无效作为 兜底条款第三， 从实践中总结价值秩序排列， 确定 公序良俗违背与否第四， 公共利益优先并非必然 逻辑 2.公序良俗原则类型化适用方法 (1)类型化适用方法的运用 第一， 从司法实践中吸取类型化有益经验， 体现 本土特征第二， 从实践中提炼成熟类型第三， 已 有类型优先适用对于通过理论提炼出成熟公序良 俗类型， 应以司法解释或者先例的方法加以固定， 并 确定已有类型优先适用的规则。
(2)实践中可总结之成熟类型 从裁判样本中总结的具体几类： 其一， 请托行为 违反公序良俗其二， 对逝者不尊重的行为违背公 序良俗其三， 婚外同居行为违反公序良俗 (3)未来需关注类型 建议将来关注和完善以下几种类型： 第一， 关注 债务人超出自己预计给付能力的债务违反公序良俗 之类型这些情形在我国经济和社会生活变得常 见第二， 关注基本权利维护型公序良俗类型第 三， 关注保护环境的公序良俗类型2016 《民法总 则》 草案中试图以 “人与自然和谐” 作为基本原则的 做法并不妥当， 可考虑将保护环境、 维护人与自然的 和谐总结为公序良俗的一种类型， 在民法中为环境 保护留下接入口 ·· 119 。