建立别居制度的必要性和可行性的论文 摘要： 别居制度已成为一种维护婚姻关系、保障夫妻权利、保护第三人利益的先进制度,为各国所确立 我国现今的婚姻状况比较复杂,存在离婚率逐年上升、离婚随意、别居事实众多、家庭暴力严重、婚姻维权难等特点在我国建立别居制度有现实必要性和可行性别居制度的建立不仅能有效地改善婚姻关系的不良现状而且能为构建和谐社会起到积极作用 关键词： 婚姻关系、别居制度、别居权、离婚 一、 别居制度之发展及他山之石 别居[1],又称分居或分床制,是外国婚姻家庭法中的一项制度,即依法解除夫妻同居义务,但仍保持其婚姻关系的法律制度别居,在世界婚姻立法史上早已有之在古罗马的十二铜表法中,就已将其作为一项解除时效婚姻的制度予以确认该法第6表第4条规定:“妻不愿依一年使用时效而缔结有夫权婚姻的,则应每年连续外宿三夜以中断时效的完成[2]别居制度正式确立是在中世纪的欧洲公元4世纪,罗马帝国将基督教宣布为国教,教会拥有至高无上的权利,教会法也因此而占据着主导的地位按照教会法的宗旨,婚姻被认为是“上帝的恩赐和安排”,离婚是“对上帝的不忠”而被严格禁止但有人却不愿接受神的祝福而打算离婚,学者称之为“不得已的害恶”。
因此,教会只好寻求一种制度来代替离婚,以达到既维护神的意志,又能解决世俗婚姻男女的矛盾别居制度正是在此情形下由教会法确认下来的1804年的《法国民法典》在世界婚姻立法史上第一次以明确的法条建立了别居制度该法典第296条至309条以14个法律条文对别居作了比较具体的规定在这之后,众多国家在民法典或婚姻法中,都对别居制度作了明确又详细的规定在国际私法发展历史看 ,1902年《海牙离婚及分居法律冲突与管辖冲突公约》、1970年《海牙关于承认离婚与别居的公约》相继承认和确认了别居制度[3] 目前世界各国法律中关于别居制度有两种的立法体例:一种是大陆法系的立法体例,另一种是英美法系的立法体例在前者中,别居是近似离婚的一种制度,夫妻双方要求别居的,法律不仅规定了严格的条件和理由,而且程序复杂,但由别居到离婚,程序则较为简单在后者,别居被视为简易离婚,别居程序简单,但由别居到离婚,则应根据正当理由起诉,由法院判决离婚,其程序复杂,条件要求严格 在别居与离婚的关系上,国外的立法又有三种类型:一是将别居与离婚并列,由当事人选择瑞士、比利时等国采此模式二是将别居作为离婚的必经程序实行这一立法模式的有挪威、意大利等国。
三是实行别居转换制,即在别居满法定期限后,当事人可将别居转换为离婚如荷兰及美国的部分州 我国香港和台湾地区均确立了分居制度由于受英国的影响,香港把分居[4]制度与离婚制度并列,作为离婚制度的补充形式在香港,分居分为协议分居和申请分居两种形式协议分居无须经过法院;申请分居则必须由夫妻一方或双方根据法定理由提出申请,并经法定程序批准后,才发生法律效力申请分居又分为制令分居和颁令分居两种形式制令分居是以《婚姻诉讼条例》规定的申请理由而申请法院颁布分居令的分居形式,申请该分居形式的当事人必须基于同婚姻破裂而申请离婚的理由相同的理由颁令分居是指根据《分居令及赡养令条例》规定的申请分居的理由而申请法院颁布分居令的形式,申请这种形式的分居理由,属于女方的有八个方面,即:经简易程序审理裁定丈夫殴打妻子罪名成立,并且性质比较严重;经公诉程序裁定殴打妻子罪名成立,并被判罚款100港元以上或被监禁两个月以上的;遗弃妻子的;经常虐待妻子及其子女的;故意不履行对妻子及子女扶养或抚养义务的;强迫妻子与其同居的;强迫妻子卖淫的;丈夫经常酗酒及吸毒的丈夫申请分居令的理由包括妻子经常虐待丈夫的子女,以及妻子经常酗酒及吸毒等。
分居令一旦颁布,即发生如下效力:(1)夫妻双方不再负有同居的义务2)子女的监护权交付丈夫或妻子3)丈夫负有向妻子及其监护的子女提供抚养费和抚养教育的责任丈夫支付妻子的扶养费每周不超过500港元但妻子在分居中如犯有通奸行为,则不享有申请扶养费的权利丈夫无论处于何种情况,都不享有要求妻子给付扶养费的权利4)法院颁布分居令后,夫妻双方仍继续同居的,或分居中自愿恢复同居的,则视为分居令自然解除5)分居五年以上即构成离婚的原因,如一方要求离婚,即使另一方不同意,法院也可判决离婚[5] 在台湾地区,民法典中并未设立专门的别居制度民法典第1001条规定“夫妻互负同居之义务,但有不能同居之正当理由者,不在此限” ,台湾学者史尚宽对此认为此规定系承认事实上之别居[6]所谓正当理由包括不堪同居之虐待、妻受姑之虐待、夫之纳妾、他方有过错之离婚原因、夫与人通奸等别居后,夫妻暂时停止同居义务,但婚姻关系仍然存在,丈夫依然承担对妻子的扶养义务夫妻别居,不影响夫妻财产制 新中国成立后,先后颁布了三个《婚姻法》,令人遗憾的均没有规定别居制度在婚姻法修改过程中,有些学者提出应当在婚姻法中规定夫妻别居制度,但并没有被立法者所采纳。
基于我国现今的婚姻状况比较复杂,存在离婚随意,分居事实众多,家庭暴力严重,婚内维权薄弱等特点,在我国建立别居制度有现实必要性和可行性笔者认为,很有必要对该制度进行研究,在法律上予以确认,以更好的维护我国的婚姻家庭关系,为构建和谐社会创造良好条件 二、建立别居制度之必要性 (一)理论基础 1.别居权是一项基本人权 婚姻自由表现为婚姻的缔结或者结束婚姻均是个人的自由,它也是一项基本权利别居是介于完整的婚姻与破裂的婚姻之间的婚姻关系,夫妻一方或双方对有权对其作出选择别居权是属于婚姻权利中的一项既然婚姻自由是一项基本人权,别居权自然就是这项基本人权的一个组成部分,即别居权是人权的构成部分因此,为了更好的保障人权,维护婚姻自由,对别居权法定制度化是必要的 2.有同居权必有别居权 马克思主义哲学认为,世界上任何事物都有正反的两面性我国婚姻法确立了夫妻之间的同居权却没有设立别居权,这是不合理的没有别居权的存在,同居权是不完整的甚至是形同虚设的现实中夫妻一方要求别居,而事实上法律却没有对这种权利加以保护,这就使得请求别居一方被另一方所主张的同居权所束缚,双方的权利天平不再平衡,而所谓的同居权就等于被判了死刑的囚犯没有了灵魂,只剩下机械式的强迫式的义务。
事物在矛盾中发展,法律是权利斗争的结果,别居权与同居权应当是相辅相成的 (二)现实基础 我国现今的婚姻状况比较复杂,存在离婚案件普遍,别居事实众多,家庭暴力严重,婚内维权难等的特点正是这种婚姻关系的现状培育了别居制度建立的土壤该制度的建立不仅能能有利地填补我国婚姻立法的空白而且有效地改善婚姻的不良现状主要体现在以下几个方面: 1. 避免轻率离婚,降低离婚率 近年来,我国的离婚率普遍攀高这种趋势在心理上容易导致人们对离婚权的滥用,而当事人贸然的解除婚姻关系会给自身、第三人尤其是子女造成伤害,使得社会的稳定性受到影响从伦理上,人们对于即将要离异的夫妻,都怀有一种期待的心理,希望他们破镜重圆由此,整个社会是期望离婚率下降的别居制度既可以有助于夫妻关系的存续,防止和限制当事人对权利的滥用,同时它又符合了人们的心理和社会的期望 现实生活中很多离异的夫妻,实质上并无不可调和的矛盾,大多是缺乏彼此的情感交流所致夫妻发生纠纷后,如果双方都能冷静地检讨一下自己的行为,多体谅一下对方,往往就能化解矛盾然而,由于双方的不冷静,往往使原本琐屑的小事情转化为激烈的争斗,从而赌气走上离婚路如果法律对夫妻别居制度作有规定,那么一时头脑发热的男女双方就可以选择别居,短暂的别居,使夫妻有机会回首往日的温馨,避免轻率离婚,稳定婚姻家庭关系。
2.节省当事人的诉讼成本 离婚案件中冲动离婚,事后反悔的屡见不鲜但是离婚案件必须对夫妻共同财产加以分割,由法院分割财产需交纳依标的价值一定比率的诉讼费而当事人双方仅因一时的冲突产生了解除夫妻关系的想法,可这种想法往往是暂时的不成熟的于是当他们意识到自己并无真正的离婚之意时却已为此在经济上承担了不必要的损失别居制度的设立一方面可以暂时缓解夫妻之间的矛盾,满足暂时摆脱夫妻共同生活的目的,另一方面,别居之诉中财产分割可以设定为由当事人自主选择,当事人若只需解除同居状态则不会徒增其不必要的经济负担 3.有效解决分居事实举证难题 20XX年4月28日修订后的《婚姻法》第32条第3款第4项规定:“因感情不和分居满二年的”,如感情确已破裂,调解无效,应 准予离婚根据“谁主张,谁举证”的原则,原告就要对分居的这一自然事实进行举证,举证不能承担败诉结果但是司法实践中,真正能够通过一方当事人举证证明分居事实少之又少因此,要求原告方呈堂证供未免过于苛刻 如果将分居这一自然事实的性质转化为法律事实的话,问题自然就解决了在当事人选择别居之时可以向法院提起别居之诉,要求其确认为法律事实,经法院所认定的别居事实当然具有证据效力。
4、有利于社会的稳定 家庭是社会的细胞,婚姻家庭关系的稳定,关系社会的稳定实行夫妻别居制度,可以使夫妻关系暂时恶化的男女双方,因暂时的分居,从家庭的矛盾困境中解脱出来,避免双方硬栓在一起产生的厌烦情绪,更可以避免一方一时冲动采取过激举动所带来的不可挽回的恶果,从而有利于社会的稳定 此外,别居也可以使法院从大量的离婚诉讼中摆脱出来,集中人力、物力从事一些疑难案件的审理,节约有限的诉讼成本和司法资源,从而更好的发挥人民法院对社会矛盾纠纷的调节作用 三、我国建立别居制度的可行性 别居是夫妻双方无法忍受共同生活但尚未达到婚姻破裂程度时,中止同居生活的一种形式它可以为当事人决定最终的婚姻走向提供一个可以冷静思考和反思的机会我国现行婚姻法虽然没有规定别居制度,但在现实生活中,夫妻双方因感情不和等原因而别居的现象屡见不鲜司法实践中, 已将达到一定的别居年限作为判决准予离婚的根据[7] 然而,由于现有规定过于简单,很难适应现实需要,不利于调整别居期间的婚姻家庭关系因此,有必要在婚姻法的修改中增加相关内容考察国外及我国港台地区的别居立法,结合我国的实际情况,笔者对建立我国的别居制度提出以下立法构想: (一)别居体例:以采用英美法系的立法体例为宜,即别居程序较离婚程序简单,但由别居到离婚,则条件相对严格。
大陆法系国家多认为别居与离婚相似,对夫妻别居要求条件严格,程序复杂,而由别居到离婚则程序简单笔者认为,别居与离婚毕竟存在本质上的差异别居只是暂时中止同居义务,但婚姻关系仍然存在,它只不过是婚姻关系的一种特殊形态而已而离婚则不仅终止同居义务,更重要的是婚姻关系随之消亡如果对别居设置严格的条件和复杂的程序,无疑会增加夫妻别居的难度,使一些本会选择别居的夫妻,为了避开这一“门槛”而选择离婚或继续忍受同居之苦而英美法系的别居立法体例,对别居规定了较为简单的条件和程序,使夫妻能在继续维持婚姻关系的情况下,能及时别居,这样,一方面能使夫妻双方摆脱同居之苦,另一方面又能使夫妻双方有一段充分检讨自己、决定婚姻走向的时间,真正体现婚姻自由的原则 (二) 别居与离婚的关系:别居制度与离婚制度并存 如果规定夫妻离婚应先别居,即别居前置,这样虽可以降低离婚率,减少家庭的破裂,但无形地也为当事人离婚设置了障碍,限制了当事人的离婚自由,有违于婚姻自由的原则而别居制度与离婚制度并列,既能充分保障双方当事人的婚姻自由,又能为当事人慎重对待婚姻家庭提供一个思考和选择的机会 对于当事人不同的诉讼请求,法院可以作出不同的裁决。
当事人诉请别居的,法院不得判决离婚;当事人诉请离婚的;如有和好可能,法院可以判决别居;当事人一方要求别居,另一方要求离婚的,法院应按离婚程序审理 (三) 别居理由:法定理由和事实理由相结合 别居的法定理由应与离婚理由相同,但夫妻双方或一方有下列事。