3 实质审查基础

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1、发明与专利(3) 实质审查基础,南昌大学 章少华 2010年3月,2,引言,没有统一的定义，几种学术上的表述： 1、是人们就其智力创造的成果所依法享有的专有权利” 2、知识产权是智力成果的创造人依法所享有的权利和生产经营活动中标记所有人依法所享有的权利的总称” 3、创作性成果权利和识别性标记权利 4、一切来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利,3,引言,1、发明 工业产权的外延: 2、实用新型 3、外观设计 4、商标权 知识产权 5、服务标记 （准物权） 6、厂商名称 7、地理标志权 8、禁止不正当竞争 版权（含邻接权及软件） 集成电路布图设计（拓朴图） 动植物新品种 未公开信

2、息（商业及技术秘密） 发现权,4,一、不授予专利权的申请 二、实用性 三、新颖性 四、创造性,5,一、不授予专利权的申请,R2.1：不属于专利法意义上的发明创造 A5：对违反国家法律、社会公德或者妨害公共 利益的发明创造，不授予专利权。 A25：科学发现、智力活动的规则和方法、疾 病的诊断和治疗方法、动物和植物品种、 用原子核变换方法获得的物质，不授予 专利权。,6,立法宗旨 国家和社会的利益 社会伦理、道德规范 不是专利法意义上的发明创造 不能在产业上应用，不具备工业实用性,7,不属于专利法意义上的发明创造,正面定义 R2.1：专利法所称的发明，是指对产品、 方法或其改进所提出的新的技术 方

3、案。,8,审查指南： 技术方案：是对要解决的技术问题所采用的利用了自然规律的技术特征的集合。 技术手段通常是由技术特征来体现的。 未采用技术手段解决技术问题，以获得符合自然规律的技术效果的方案，不属于专利法保护的客体。,9,例： 气味或者诸如声、光、电、磁、波等信号或者能量不属于专利法实施细则第二条第一款的规定。但利用其性质解决技术问题的，则不属此列。,10,案 例,如何修改 利用声、光、电等的性质解决技术问题，如进行物质成分分析等，可授予专利权。,一种光束，其特征在于：该光束经过变束棱镜系统，其直径扩大约2倍。,11,反面排除 专利法第5条和专利法第25条分别以排除法的方式规定了不授予专利权

4、的客体。,12,专利法第5条规定：对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。 注意 R9规定：发明创造并没有违反国家法律，但是由于其被滥用而违反国家法律的，则不属此列。,13,发明创造为国家法律明文禁止或与国家法律相违背，不能被授予专利权。 专利法第五条所称的国家法律是指全国人民代表大会及其常务委员会通过并公布施行的法律，不包括其他机构颁布的行政法规和规章。,14,案例:液化罐电热式蒸汽加热装置,发明目的：提供一种简单、安全、成本低及有助节能的为液体罐增压的石油液化助燃器。 技术方案：液化石油气罐电热式蒸汽加热装置,15,撤销理由：国家城建总局82年3月17日颁发的液化

5、石油气安全惯例暂行规定不属于专利法第五条规定的国家法律，因此不能适用专利法第五条。,驳回理由：缺少温压控制装置，违反国家城建总局82年3月17日颁发的液化石油气安全惯例暂行规定。,16,指南给出一些不授权的例子： 违反国家法律：用于赌博的设备、机器或工具；吸毒的工具；伪造国家货币、票据、公文、证件、印章的设备等。 违反社会公德：带有暴力凶杀或者淫秽的图片或者照片的外观设计，非医疗目的人造性器官或者其替代物，克隆的人或克隆人的方法，人胚胎的工业或商业目的的应用等。 妨害公共利益：使盗窃者双目失明的防盗装置和方法等。,17,专利法第二十五条规定,对下列各项不授予专利权： （一）科学发现 （二）智力

6、活动的规则与方法 （三）疾病的诊断和治疗方法 （四）动物和植物品种 （五）用原子核变换方法获得的物质 对前款第（四）项所列产品的生产方法，可以依 照本法规定授予专利权。,18,科学发现,科学发现，是指对自然界中客观存在的物质、现象、变化过程及其特性和规律的揭示。 不授权原因：不是技术方案，不是专利法意义上的发明创造。 发明与发现的区别： 发现：对客观世界的认识发现自然界已经存在的事物。 发明：对客观世界的改造创造自然界不存在的事物。 发明与发现的联系： 发现是发明的基础，发明促进发现；发现往往会产生相应的发明（例如化学物质的用途发明）。 科学发现的保护“自然科学奖励条例”。,19,智力活动的规

7、则和方法,智力活动，是指人的思维运动，它源于人的思维，经过推理、分析和判断产生出抽象的结果，或者必须经过人的思维运动作为媒介，间接地作用于自然产生结果。 智力活动的规则和方法是指导人们对信息进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法。,20,不授权的原因： 由于其没有采用技术手段或利用自然法则，也未解决技术问题和产生技术效果，因而不构成技术方案。不是专利法意义上的发明创造。既不符合R2.1的规定，又属于A25规定的情形。 其实施依赖人的智力活动的参与。,21,审查处理办法,（1）如果一项权利要求仅仅涉及智力活动的规则和方法，则不应当授予专利权。 例如，图书分类方法 日历编排规则和方法 语言的语法、

8、汉字编码方法 心理测验方法 乐谱、食谱、棋谱 ,22,（2）除了上述所描述的情形之外，如果一项权利要求对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征，则该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，不应当依据专利法第25条排除其获得专利权的可能性。,23,疾病的诊断和治疗方法,诊断方法：是指识别、研究和确定有生命的人体或动物体病因或病灶状态的过程。 判断方法： （1）以有生命的人体或动物体为对象； （2）以获得疾病结果或健康状况为直接目的。 例如，血压测量法、X光诊断法、疾病治疗效果预测方法、基因筛查诊断法,24,审查指南规定： 如果一项发明从表述形式上看是以离

9、体样品为对象的，但该发明是以获得同一主体疾病诊断结果或健康状况为直接目的，则该发明仍然不能被授予专利权。 如果请求专利保护的方法中包括了诊断步骤或者虽未包括诊断步骤但包括检测步骤，而根据现有技术中的医学知识和该专利申请公开的内容，只要知晓所说的诊断或检测信息，就能够直接获得疾病的诊断结果或健康状况，则该方法属于A25规定的疾病的诊断方法。,25,治疗方法，是指为使有生命的人体或者动物体恢复或获得健康或减少痛苦，进行阻断、缓解或者消除病因或病灶的过程。 治疗方法包括以治疗为目的的或者具有治疗性质的各种方法，预防疾病或者免疫的方法视为治疗方法。 对于既可能包含治疗目的的，又可能包含非治疗目的的方法

10、，应当明确说明该方法用于“非治疗目的”，否则不能被授予专利权。,26,外科手术方法： （1）以治疗目的的外科手术方法，属于A25条规定的不授予专利权的范围。 （2）非治疗目的的外科手术方法，则用A22.4实用性排除。,27,动物和植物品种,动物：指不能自己合成，而只能靠摄取自然的碳水化合物及蛋白质来维系其生命的生物。 植物：指可以借助光合作用，以水、二氧化碳和无机盐等无机物合成碳水化合物、蛋白质来维系生存，并通常不发生移动的生物。 植物品种由植物新品种保护条例保护 微生物保护（有保藏要求） 动植物品种的生产方法可以获得专利权。,28,原子核变换方法和用该方法获得的物质,原子核变换方法，使指使一

11、个或几个原子核经分裂或者聚合，形成一个或几个新原子核的过程。 用原子核变换方法获得的物质用加速器、反应堆以及其它核反应装置生产的各种同位素、化合物不保护,29,06-36,下列哪些属于不授予专利权的主题？ A.通过重组DNA技术由普通棉花获得的转基因棉花品种 B.一种编排英汉词典的方法，该方法是根据英文单词使用频率的高低顺序进行编排 C.通过高能加速器获得的一种新的铕同位素 D.记载着计算机程序的光盘，虽然对该光盘本身的物理特性没有作出任何改进，但将该光盘上的程序装入到计算机后能使该计算机处理图像信息的功能得到增强,30,二、实用性,A22.4 实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，

12、并且能够产生积极效果。 审查原则： （1）以申请日提交的说明书（包括附图）和权利要求书所公开的整体技术内容为依据，而不仅仅局限于权利要求所记载的内容； （2）实用性与所申请的发明或者实用新型是怎样创造出来的或者是否已经实施无关。,31,实用性的几种主要情形 （1）无再现性 （2）违背自然规律 （3）利用独一无二的自然条件的产品 （4）人体或动物体的非治疗目的的外科手术方法 （5）测量人体或者动物体在极限情况下的生理参数的方法 （6）无积极效果,32,无再现性 具有实用性的发明应当具有再现性 再现性，是指所属技术领域的技术人员，根据申请公开的技术内容，能够重复实施专利申请中为解决技术问题所采用的

13、技术方案。这种重复实施不得依赖任何随机的因素，并且实施结果应该是相同的。,33,违背自然规律 具有实用性的发明或实用新型应当符合自然规律。违背自然规律的发明或实用新型是不能实施的，因此，不具备实用性。,34,利用独一无二的自然条件的产品 具备实用性的发明申请不得是由自然条件限定的独一无二的产品。利用特定的自然条件建造的自始至终都是不可移动的唯一产品不具备实用性。,35,人体或者动物体的非治疗目的的外科手术方法 非治疗目的的外科手术方法，由于是以有生命的人或者动物为实施对象，无法在产业上使用，因此不具备实用性。,36,测量人体或者动物体在极限情况下的生理参数的方法 测量时需要将被测对象置于极限环

14、境中，这会对人或动物的生命构成威胁，不同的人或动物个体可以耐受的极限条件是不同的，需要有经验的测试人员根据被测对象的情况来确定其耐受的极限条件，因此，这类方法无法在产业上使用，不具备实用性。,37,无积极效果 具备实用性的发明或者实用新型专利申请的技术方案应当能够产生预期的积极效果。明显无益、脱离社会需要的发明或者实用新型专利申请的技术方案不具备实用性。,38,06-26,下列各项发明主题中哪些不具有实用性？ A.一种采用外科手术从活牛身体上摘取牛黄的方法 B.一种通过逐渐降低羊的体温以测量其耐寒程度的方法 C.一种用于实施外科手术方法的微型机器人 D.一种会使患者服用后食欲减退的治疗肺炎的药

15、品,39,三、新颖性,发明与实用新型授予专利权实质条件之一 1.新颖性定义（A22.2） 指在申请日(有优先权的，为优先权日）以前没有同样的发明或实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其它方式为公众所知，也没有同样的发明或实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日(有优先权的，为优先权日）以后公布的专利申请文件中。,40,2.现有技术（也称已有技术，R30） 是指申请日 (有优先权的，指优先权日)前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或以其他方式为公众所知的技术为现有技术。 专利法意义上的现有技术应当是在申请日前公众能够得知的技术内容。即现有技术应当在申请日前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。,41,处于保密状态的技术内容不属于现有技术。所述保密状态，不仅包括受保密规定或协议约束的情形，还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形，即默契保密的情形。 然而，负有保密义务的人违反规定、协议或者默契泄露秘密，导致技术内容公开，使公众能够得知这些技术，这些技术也就构成了现有技术的一部分。,42,公众：指不负有保密义务的人，例如街上的行人、公共图书馆的读者、听课的学生、报告会的听众。 但不包括： 与申请人、发明人有信任关系的人（合作者、同事等） 对申请人、发明人依法有保密义务的人（