房屋买卖合同的成立与生效

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1、房屋买卖合同的成立与生效案情介绍本案讼争房屋是第一被告甲和第二被告乙两夫妇共同共有房屋。2000 年 8 月甲、乙委托本市某房地产中介公司上市出售该屋，同月 29 日下午原告丙经中介公司经纪丁介绍并带至讼争房屋察看，并于次日下午与甲签订协议书 。该协议书订明：甲、丙商定成交甲之房屋（即讼争房屋） ，价额为 30 万元人民币；2000 年 9 月 5 日去房屋交易所及丁处交易，丙于 2000 年 9 月 22 日前把房款 30 万元交齐；2000 年 8 月 30 日下午二时成交，甲不得将房屋再卖给别人。 协议书签订后，丙没有依约于 2000 年 9 月 5 日到中介公司丁处及交易所交易，亦没有

2、交纳中介费。2000 年 9 月 6 日两被告经丁介绍与他人签订了该房屋的买卖协议，并于同月 18 日到房管局登记备案。审判结果一审法院认为，甲出卖房屋的行为，虽未经乙同意，但相对人丙有理由相信甲有代理权，因此构成表见代理， 协议书有效。由于原告没有依约于 2000 年 9 月 5 日到房屋交易所及中介公司与两被告进行交易，两被告因此而继续委托中介公司出售房屋，两被告的行为是在原告履行不当时拒绝自己的履行，属于行使同时履行抗辩权，应予支持。原告认为两被告没有依约将房屋售予，应承担违约赔偿责任的请求不予支持，由于违约首先在于原告，两被告行使同时履行抗辩权，即使原告有损失，也应由其自行承担。为此，

3、判决驳回原告的诉讼请求。二审法院认为，甲出卖与乙之共有房屋，未经乙书面同意，其合同依法应为无效。为此，判决驳回上诉，维持原判。评析关于本案的一、二审判决，在理论上都有一些瑕疵。本文试作探讨。一、 协议书的性质本案的协议书是房屋买卖合同，其签订即意味着在当事人之间完成了要约、承诺的合同程序，故应为成立。 合同法第 12 条第 1 款规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。 ”这里规定的是合同的一般条款，并不意味着合同必须具备的“主要

4、条款” 。 “主要条款”说曾被规定在经济合同法第 12 条第 1 款，在实践中一些地方的法院也会据此认定不具备上述条款的合同为无效合同，这种观点并不正确。我国现行法，究其实旨，系采国际通行作法，将无效合同限定在损害国家利益和违反法律、行政法规禁止性规定的范围之内。笔者认为，关于合同条款的讨论，主要是针对合同是否成立的问题。从上述“主要条款”的角度出发，合同是否应当有一个“必备条款”的问题呢？这是有的。当事人、标的及其数量是合同的必备条款。否则，连谁是交易人都不清楚，就无法确定权利的享受和义务的承担，发生纠纷也难以解决；没有标的和数量，合同根本不可能成立。其他的条款则均仅为一般条款，不是合同的必

5、备条款。从合同成立的角度，只是合同程序，其事项作如何约定，并不涉及到条款的实质内容，因而也不决定合同效力。如果已经具备必备条款，则应认定其为合同，而非预约；此点为两者的基本区别。在本案中， 协议书的内容，可逐项分析如下：第一，当事人是否具备。买、卖双方分别为丙和甲。由于只是合同程序，套用诉讼法上的用语，是“程序上适格” ，而不管出卖人甲是否有处分权或者买受人丙是否有民事行为能力，即不涉及其实质内容。因此， 协议书的当事人已经具备。第二，标的和数量是否明确。标的约定为讼争房屋。因此， 协议书的标的和数量均已明确。基于此二点，房屋买卖合同已经成立。有观点认为其不具备地方规章中规定采用的格式合同形式

6、，因而不能认为是房屋买卖合同，笔者认为这种观点拘泥于合同形式，并据此否定当事人的意思表示，违反私法自治原则，因而是不正确的。第三，除上述必备条款外， 协议书还约定有下列条款：交易价款为 30 万元人民币，由买受人丙于 2000 年 9 月 22 日前把房款 30 万元交齐；出卖人甲不得将该房屋再卖给别人；具体交易时间为 2000 年 9 月 5 日。这些条款均不影响房屋买卖合同的成立。 二、 协议书的效力合同效力的取得，不是来源于当事人的约定，而是由法律所赋予的，反映出法律对该约定的价值判断。所谓合同的生效，是指只要合同具备一定的要件后，便能产生法律上之效力。 合同法第 44 条第 1 款规定

7、：“依法成立的合同，自成立时生效。 ”该规定至少在概念上区分了合同的成立与合同的生效。合同的成立必须具备成立要件，前已述及；但合同成立后，能否发生法律上之效力，能否产生当事人所预期的法律效果，则非合同当事人意志所能决定。只有符合生效条件的合同，才能受到法律的保护。 合同法第 8 条和第44 条第 1 款中所称为“依法成立的合同” ，应当理解为既具备成立要件、又具备生效要件的合同。民法通则第 55 条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。 ”这里规定的是民事法律行为的一般生效要件。在本案中，就前二项而言，

8、协议书均已具备；就第三项而言， 协议书是否属于具有违法性的合同，其可能影响的因素，主要有如下两个方面：第一，是否经登记。 合同法第 44 条第 2 款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 ”根据城市房地产管理法第 60 条第 3 款前段规定：“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记” 。因此，房屋买卖合同必须经过登记才能生效，如未登记的，即不生效力（区别于无效） 。这也是为什么要求房屋买卖合同必须具备地方规章中规定采用的格式合同形式的原因，也是为什么双方约定其具体交易时间的原因。但是，对于未以格式合同形式出现的、又未经法定

9、登记手续的、由当事人“草签”的合同，在当事人之间是否生其效力，法律并没有为我们指示出来。这里说的是一般合同程序对合同效力的影响的问题。第二，共有人是否同意。 城市房地产管理法第 60 条规定：“下列房地产，不得转让：（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的” 。二审判决理由即据此认为协议书为无效合同。但是，同样从这个角度出发，甲单方处分其与乙共同共有的房屋，应属无权处分；无权处分所订立的合同并非当然无效，如合同法第 51 条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。 ”由此可见，未经其他共有人书面同意的房屋买卖合同，并非当然无效，实属效

10、力未定的合同。从二审判决理由中，并未体现出对此点的关注，知其考虑未及周详。这里说的是特殊合同程序对合同效力的影响的问题。在第一个问题上， 合同法第 44 条第 2 款所规定的“应当办理批准、登记等手续生效的”合同，类型繁多，不一而足。其中，有的合同从其形式上的确需要办理上述手续方可生效的，是其合同程序的一个内容，例如中外合资经营企业法和中外合作经营企业法规定，中外合资经营合同、中外合作经营合同必须经过有关部门审批后，才具有法律效力。有的合同则是将产生物权变动的登记要件视同为合同的生效要件，例如， 担保法第 41 条规定，应当办理抵押物登记的，抵押合同自登记之日起生效，其中的“抵押物登记”，学理

11、上称之为抵押权登记。房地产买卖合同的登记手续。亦同此理。在第二种情况下，如果合同订立后仅仅未经登记，是否产生拘束当事人的效力呢？从上述规定来看，应采否定说，即合同应在当事人之间为不生效。如就本案而言， 协议书不生效（区别于无效） 。但是这样一来，实践中很多已经成立的“草签”合同，即因不能拘束当事人而造成应受保护的利益未获保护，必定会助长不诚实交易的风气，对社会造成的损失（包括经济损失和文化损失）将无法估计。在采否定说的前提下，只有缔约过失责任制度可以救济受损失方，这是不能全面保护其利益的。因此，应采肯定说，在此情况下的合同不以物权变动的登记为生效要件。由梁慧星先生主持起草的物权法草案建议稿第7

12、 条规定：“以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立之时生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。 ”1 故对本案的协议书效力的决定，应以此为依据。一、二审的判决理由避开了这个问题，不知道是否有意识的。对第二个问题的探讨，则牵涉到对案情的进一步分析，尤其是对当事人行为的解释。这是一、二审判决理由的主要分歧所在。一审判决理由认为，甲的行为构成表见代理，故协议书应为有效合同。首先，两被告一起到从事房屋买卖的中介公司挂牌，对其共同共有的讼争房屋进行出售。其次，作为第一被告甲是第二被告乙的丈夫，两被告均是讼争房屋产权登记人；再次， 协议书的订立是在两被告家中进行的。上述三点足

13、以使丙认为可以甲以其自己的名义并代理乙处分讼争房屋。因此，虽然乙没有在协议书上签名或者提出书面同意，但甲的表见代理成立，故协议书应为有效合同。二审判决理由则径以甲未取得乙的书面同意，认定协议书无效。笔者认为，在本案中，并不是甲的行为构成表见代理，而是乙的行为构成“视为同意” 。关于“视为同意”是否属于表见代理的争论，在我国由来已久。笔者采区别说，认为表见代理为拟制之有权代理， “视为同意”为推定之有权代理之间。在表见代理， 合同法第49 条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 ”在“视为同意” ， 民法通

14、则第 66 条第 1 款第 3 句规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。 ”两者的区别主要在于其中之价值判断不同，表见代理系以善意第三人的值得保护、保障交易安全出发， “拟制”出拘束被代理人的交易效果，并不考虑被代理人的过失情况：“视为同意”则系以被代理人的不值得保护出发， “推定”出拘束被代理人的交易效果，必须考虑被代理人的过失情况，而不考虑相对人的过失情况。在本案中，一审判决一方面确认，乙系与甲一起到中介公司将其二人共同共有的房屋挂牌出售的；而且丙与甲商议买卖事宜时，乙也在场。因此，乙对讼争房屋的出售给丙，是处于明知的状态。另一方面又认为，乙所辩称之协议书订

15、立时其表示坚决反对，但没有提供有关证据予以证明；即认定乙对甲与丙订立协议书 ，当时并无实行任何明示阻止的行为，因而不存在其明知而表示反对的事实。由此最直接推出的结论只能是：乙明知其与甲共同共有的房屋出卖给丙而不表示反对，应当视为同意。二审判决理由并不考虑上述本案的实际交易情况，径以甲未取得乙的书面同意，认定协议书无效“一棍子打死” ；这在对案情的理解上略嫌简单化，对条文的解释亦略嫌僵化。综上所述，尽管协议书上只有甲和丙的签名，但仍然应当认其为有效，可以拘束甲和乙、丙。三、 协议书的处理 平时，我们谈无效合同的处理比较多，直接谈有效合同的处理比较少。就有效合同的处理而言，多在违约损害赔偿责任的追

16、究上，对其他责任形式的追究乃至合同的最终处理，往往欠缺周详的考虑。在本案中，一审判决理由认为， 协议书有效；由于丙没有依约于2000 年 9 月 5 日到房屋交易所及中介公司与两被告进行交易，两被告因此而继续委托中介公司出售房屋，两被告的行为是在丙履行不当时拒绝自己的履行，属于行使同时履行抗辨权，应予支持。从本案事实可知，讼争房屋的确于 2000 年 9 月 6 日由两被告售予他人。但是，抗辩权的行使，能否导致合同拘束当事人的效力消灭，即发生终止合同权利义务的效果呢？这里面牵涉到我们对抗辩权的性质如何认识的问题。依一方当事人的行为产生消灭合同效力的权利，属于形成权。而所谓抗辩权，则是指权利人用以对抗相对人之请求权的权利。在学理上，有认为抗辩权为形成权之一种的。但是，抗辩权原则上只有停止请求权行使之效力，其作用在于防御，而不在于攻击；因此，抗辩权之行