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1、法 律 与 技 术 共 同 破 解“彭 宇 困 境 ”杨文浩从殷红彬的遭遇,我们同样能看到在这种危机中孕育着转机,我们社会有能力通过各种手段,多管齐下,来破解“彭宇困境”。好人一时会吃亏,但这个社会终究会找到净化机制,让好人不会永远吃亏看到一名年迈的老人倒地受伤,他将车停稳后,下车将老人扶起。这对南通汽运集团飞鹤快客公司驾驶员殷红彬来说,不过是一次普通的善意之举。而这样的好事却一度让他很郁闷,因为将老太扶起后,自己竟被人误认为是肇事者,还惊动了公安。好在车内有监控录像,将他整个救人过程记录了下来,还了自己清白。事情经中央电视台披露后引起社会广泛关注,真相大白后的老人全家倍感内疚(8 月 30
2、日扬子晚报)。司机殷红彬好心做好事,扶起跌倒的老太,还有乘务员郁维贞在场,但他还是只能依靠车载摄像头还了“清白”。而摄像头上次“立功”则是在 2009 年,当时南京的郑先生赶车时扶起一名跌倒孕妇,却被孕妇咬定是他将其撞倒的。一旁的“证人”和赶来的孕妇的丈夫都认定是郑先生的责任,并提出 2000 元钱作赔偿。郑先生只得报警,最终民警通过监控录像证明了他的清白。可想而知,如果没有摄像头,殷红彬和南京那位郑先生最终的结果可能就是,像南京的彭宇一样,搀扶起老太却被法院判决赔偿老太,或者像最近天津的许云鹤一样,扶起老太也被法院认定“吓倒了”老太,也要赔偿。可见,摄像头在破解“彭宇困境”做好事却被法院认定
3、是撞倒人而判赔,功不可没。对于司机殷红彬来说,做好事无端被猜疑,这肯定是一件坏事情,让他郁闷了好些时候,但从另外一个角度讲,从证据意识,从破解“彭宇困境”的角度上讲,未必不是一件好事情。我们现在处于一个摄像头密布的时代,当我们做好事被冤枉时,就应当增强证据意识,无论像郑先生一样寻找街头安装的摄像头,还是像殷红彬一样找到车载摄像头的记录,要尽可能寻找一切能证明自己清白的证据。当然,不可能在任何做好事的场合,都恰巧遇到摄像头,但循着这个证据意识,我们可以自己设置摄像头。比如在做好事前,可以用手机拍下做好事的全过程,包括与跌倒人对话过程,再比如,在做好事前,可以请路人做证明。有证据在身,我们就不怕我
4、们被“彭宇”。破解“彭宇困境”,当然不能仅仅依靠当事人本身的证据意识,还要通过惩处那些诬陷好人的人,来减少做好事的风险。像殷红彬扶起的老太的家属不由分说指认他撞了人,像郑先生扶起的孕妇一口咬定他撞倒她,法律也当出手相救。治安管理处罚法规定:“反复纠缠、强行讨要或者以其他滋扰他人的方式乞讨的,处五日以下拘留或者警告。”“恶乞”扰人,法律断然出手,甚至处以“五日以下拘留”。那么,那些试图诬陷他人得到赔偿的人,其性质比“恶乞”更恶劣,涉嫌的是敲诈勒索了；其社会危害也比“恶乞”更严重,让我们的社会无人敢出手相助。因此,对诬陷做好事的人,如果证据确凿,法律就应当规定对其进行警告、罚款甚至拘留；如果勒索成
5、功,视其金额大小和情节的轻重,可以用敲诈勒索罪来治罪量刑。通过政府、社会和民间组织设立基金会和奖励等方法,鼓励人们做好事,不怕被“彭宇”,解除他们在被“彭宇”后的后顾之忧,也是破解“彭宇困境”途径之一。像深圳市表彰两名搀扶跌倒老人的学生各 1 万元,像广州民间公益网站拟成立“搀扶老人风险基金”,意为勇于搀扶老人却被冤枉者提供免费法律援助,必要时还会提供经济帮助等做法,都能很大程度地促进人们做好事。彭宇案、许云鹤案后,人们陷入了一种“狼来了”的惊恐,人们惊叫着不敢、不能做好事,但是,从殷红彬的遭遇,我们同样能看到在这种危机中孕育着转机,我们社会有能力通过各种手段,多管齐下,来破解“彭宇困境”。好
6、人一时会吃亏,但这个社会终究会找到净化机制,让好人不会永远吃亏。 从余斌案件看现行法律的缺撼 昨天仔细看了一下有关余斌案件的报道。鉴于法院已经对余斌案做了判决，余斌受贿案已经成立，余斌也因此而被判三缓五。法院最终是根据有关法律条文对此案进行了判决。对此许多人有不同的看法，有为其叫屈的，也有为之赞同的，总之从此案当中确实可以看到现行执行的法律当中有着一些不完善的地方。查了一下受贿罪的有关解释是：国家机关工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家机关工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财务或者收受请托人财物的，以受贿罪论处。这是我们国家刑法中关于受贿罪的定义。其要
7、件一是国家公职人员而且有一定的职权，二是通过职权索取或者收受请托人财物，并为其谋取不正当的利益。本案中的余斌是国家公职人员而是副市长掌握着一定的职权，并且收受了请托人的财物，为其谋取了什么样的利益，造成了什么样的损失，报道中没有提及，但因为具备了以上的定义，根据此定义法院判决余斌受贿罪应该没有错。但是刑法中没有对受贿得来的钱物如何处理做出准确的定义。作为受贿罪的最大问题，是收受来的钱物如何处理？是放到自己的腰包？用来自己现在享受或者用来自己以后消费？如果是属于此种行为的话，定为受贿罪理所当然。但是受贿得来的钱自己并不想占有，而且事实上没有占有，根据现行的有关规定，即国家公务员及事业单位党员干部
8、，因各种原因未能拒收的礼金和受贿的现金以及其他不合法的收入，如主动到纪律监察部门指定的银行将其缴入专用帐户，则可视作主动拒礼拒贿，不予追究。也就是受贿得来的钱物如果及时上交不算受贿。笔者认为以占有为目的，利用职权索贿受贿的应该以受贿罪论处，余斌的此种行为据现在的报道来看并不是以占有为目的，而是把受贿得来的钱用于扶贫，检察机关指控余斌受贿及非法所得的 22.5 万元中，已有证据表明，15.47 万元已用于帮助下属乡镇、企业、学校，比如，有的用于支付乡干部的工资、有的用于维修渠道。还有 7 万元的收入没有说明其去向。如果这 7 万元能够查明是被余斌自己占有，那么以这 7 万元来定余斌受贿罪，那么不
9、但余斌本人，所有的人对此都能够心服口服。再作一个比较，现在有很多的贪官，每天接受各类宴请，吃得脑满肠肥，动辄几千元一桌，象这样的贪官吃了几十万元，也没有任何法律追究他们的责任，现在几乎所有的法律条文都管不住一张嘴。再比如有些贪官不负责任，乱上项目，造成了国家财产出现了巨大的损失，只有极个别的人能够以渎职罪论处，绝大多数官员以交学费为由，什么责任也没有。有人进行过粗略统计，全国每年用在吃喝上 2000 亿元，用在公车的消耗上 3000 亿元，用在公务人员出国和旅游消费上 3000 亿元，如果把这 8000 亿元，全部用在教育上，那么全国所有的人都可以得到免费的教育，所有的人都不会为上学而犯愁；如
10、果把这钱用在社会保障上，那么，所有的下岗工人，能够得到救助，所有的老人不用为养老而犯愁；如果把这钱用在医疗保障上，那么，所有的人都能得到免费医疗，不至于出现因为没有钱治病而出现的家破人亡的现象。可惜在 8000 亿元钱用的全不是正当的地方。好钢用在刀刃上，作为国家的财产也应该用在最需要用钱的地方，把受贿得来的钱用于扶贫并没有错，这样可以解决基层矛盾，减少官与民之间的对立，减少人员的出现的上访活动，也维护了基层的稳定，余斌的做法应该是没有错。人们总是说法律是公平的，但是事实上却并不公平，吃喝浪费几十万元，什么罪也没有，而把受贿得来的钱自己没有占有，只是用来扶贫，却被定为受贿罪，公平何在？其实老百
11、姓现在最讨厌的是一些贪官坑压百姓，吃喝嫖赌五毒俱全，把这些人定罪才能大快民心，而把一个受贿得来的钱用于扶贫解决人民群众的实际困难的官员定罪，让那些吃喝嫖赌的官员漏网，此举也不得民心。余斌们的困惑原湖南省临湘市副市长最近很困惑，与他一起困惑的还有很多善良的百姓。2005 年 7 月 7 日，岳阳市中院对余斌受贿案下达了“驳回抗诉、上诉，维持原判”的终审裁定（重庆晨报/8 月 2 日） 。余斌对此结果表示非常遗憾，他认为自己尽管收受了钱财，但将收受的钱财用于了帮助下属乡镇、企业、学校，解决了许多实际问题，是一种非常规的“取之于民，用之于民” ，并不具有个人占有的目的和动机，根本就构不上犯罪。有此看
12、法的绝不仅仅是余斌本人，据新浪网所做的调查显示，有占 7211%的网友认为法院的判决“不公平” 。这是个很具戏剧性的画面，因为在我们一贯的印象中，司法机关对于贪官的惩治，百姓一般是只有叫好声的。但这次岳阳市中院的行为，却让大多数百姓为贪官叫屈，这是不多见的。其实从没理上讲，本案并无任何特殊之处。对于余斌这样的国家工作人员而言，他收受贿赂，首先侵害的是其职务行为的廉洁性；其次，受贿罪是一种结果犯，因此当事人在收受贿赂时具有什么样的动机并不影响其行为最终的定性，因为，受贿罪里所强调的“占有”并不是指当事人对财物的永久性的占有，而是指当事人有没有让财物从合法所有者手中脱离占有，至于占有以后如何处置，
13、这些后续行为并不影响犯罪的构成。当然，赃款的去向不影响受贿罪的构成，但可以作为案件酌定量刑情节予以考虑。我想法院也正是基于这样的考虑，给予余斌判处有期徒刑三年，缓刑五年的处罚。为什么一个在法理上如此简单的案件，会让百姓（包括余斌自己）产生这么大的困惑呢？笔者认为这个困惑背后所折射的社会公众的“劫富济贫”的心理状态才是本案最耐人寻味的地方。正如余斌在接受记者采访时所言， “我可以毫不谦虚地说，至少有 90%以上的人认为我做得对。 ”余斌对自己的违法行为具有如此高的道德认同感，原因之一，恐怕在于余的行为与过去被查处的贪官迥异，一般见诸报端的贪官，多半收取钱财是拿来肆意挥霍、投资渔利或包养情妇，而余
14、却是用于扶贫，这样反差极大的行为，给了当事人本人极大的道德正当性的心理暗示，也驳取了普通百姓极大的同情。见惯了贪腐的社会风气的百姓，对于一个“良知尚存”的受贿人，从心理层面感觉乱了套。但一个法制社会，最需要的不是那种劫富济贫的侠义精神，而是严格依照法律办事的制度和精神。什么时候，余斌们不困惑了，或许我们的法治社会又前行了一步。忠诚协议的法律思考(徐秀红)曾某与前妻离婚后在江苏省常州市创业，1999 年，通过征婚与同是离异的贾某相识并登记结婚。由于双方均系再婚，为慎重起见，2000 年 6 月，夫妻俩经友好协商签署了一份“忠诚协议书”。协议约定了双方的互敬互爱，还特别强调了“违约责任”：若一方在
15、婚期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方不道德的行为（婚外情），要赔偿对方名誉损失及精神损失费 30 万元。2001 年 8 月，贾某发现了曾某和一年轻女子的婚外恋情，曾某的不忠行为导致婚姻关系破裂，曾某向法院提出离婚诉讼，同时贾某以曾某违反“夫妻忠诚协议”为由提起反诉，要求法院判令曾某支付违约金 30 万元。上海市闵行区人民法院一审判决支持了贾某的反诉请求，即判决离婚的同时判令曾某向贾某支付 30 万元人民币。曾某不服向上海市第一中级人民法院提出上诉，但不久即撤诉，一次性赔偿贾某 30 万元人民币。由于本案开创了通过协议的合法方式，让法律作用于婚外情的先河，因此案件虽已尘埃落定，但专家学者们
16、对其的评点议论至今方兴未艾，其中对定案结论的指责之声明显占据了上风，曾参与婚姻法修改研讨的马忆南教授用“十分警惕”来表达她对法院判定“不忠赔偿”的担忧，认为除非自愿履行，当事人不得就一般婚外情要求赔偿，法院不能强制执行“忠诚协议”，理由大致有三：（1）婚姻法规定“夫妻应当相互忠实”而非“必须忠实”，应当意在提倡，只有必须才是法定义务。认为“婚外情是不道德的”当然是一种主流道德规范，但道德的问题要靠道德来调整，法律要给人们留下一个私生活空间。（2）婚姻法规定的过错方四种赔偿情形并不包括一般的婚外情，判定“不忠赔偿”显然扩大了对法律的解释。（3）法律并不允许通过协议来设定人身关系，人身权是法定的，不能通过合同来调整。对此笔者不敢苟同。新婚姻法第 4 条规定“夫妻应当相互忠实”，首次将夫妻间的忠实义务纳入法律调整的轨道。夫妻互负忠实义务。夫妻间的忠实，主要指夫妻不为婚姻外之性交，在性生活上互守贞操，保持专一；也包含夫妻不得恶意遗弃配偶他方，不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方利益。在一夫一妻制下，婚姻的稳定和家庭和睦，很大程度上取决于配偶双方是否相互
